繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？_NEX

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科律師事務所?劉磊律師

虛擬貨幣監管動態

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

加密經紀商Genesis：貸款業務繼續滿足客戶需求:6月15日消息，加密貨幣經紀商Genesis表示，盡管市場波動持續加劇，Genesis的資產負債表依然強勁，我們的業務運營正常。我們的貸款業務繼續滿足客戶需求。我們的交易業務仍然是現貨和衍生品市場的重要流動性提供者。[2022/6/15 4:29:58]

2021.05.25

內蒙古自治區發展和改革委員會

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

2021.06.02

國家能源局四川監管辦公室

G20會議：鼓勵繼續深入分析央行數字貨幣在促進跨境支付方面的潛在作用:10月31日， 二十國集團領導人第十六次峰會于10月30日至31日在意大利首都羅馬以線上線下相結合方式舉行。峰會通過了《二十國集團領導人羅馬峰會宣言》。摘要如下：

我們歡迎金融穩定理事會從金融穩定角度總結新冠肺炎疫情教訓的最終報告以及下步建議。我們鼓勵繼續深入分析央行數字貨幣在促進跨境支付方面的潛在作用及其對國際貨幣體系更廣泛的影響。（經濟日報）[2021/11/1 6:24:01]

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

紐交所集團前總裁：加密貨幣將繼續存在:據livebitcoinnews消息，紐約證券交易所（NYSE）前總裁托馬斯·法利（Thomas Farley）表示對加密行業感到興奮，并認為金融的未來很可能將加密貨幣服務放在首位。并認為Coinbase（COIN）是一家偉大的公司，最后認為它[crypto]會持續存在。之前曾表示，“加密貨幣空間”是“世界上保存得最好的秘密”。[2021/5/1 21:15:43]

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

2021.06.11

聲音 | eToro：將穩定幣作為替代的偏好將在2019年繼續:據coinjournal報道，交易平臺eToro近日表示，最近的市場波動為替代主流幣的幣種敞開了大門，這是因為主流幣種在許多人看來仍然存在風險。隨著進入2019年，預計將穩定幣作為替代的偏好會繼續。[2019/1/8]

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

行情 | 數據顯示：昨日 Bitfinex 繼續有大量 ETH 凈流入:據 Searchain.io 數據顯示：截止今日 0 點，包含未公開的數據中，Bitfinex 的 ETH 余額最高。從余額變動來看，根據 Searchain.io 自有交易所標簽統計，在幣幣交易所中，Bitfinex 交易所昨日凈流入又高達 9 萬 ETH。其他三家幣幣交易所余額變動均為負，其中 OKEX 和 Huobi 凈流出較多，為 3.4 萬 ETH 和 2.8 萬 ETH。在法幣交易所中，Kraken 昨日余額變動為正，凈流入為 1.4 萬 ETH，Gemini 有少量 ETH 流出。

從 ETH 換手率來看，Searchain.io 將交易所按類別單獨對比。ETH 換手率(Turnover rate) 表現了該交易所 ETH 交易的活躍程度。主要進行幣幣交易的四家交易所中，幣安和火幣的換手率相近，都在 50%左右。Bitfinex 的換手率要低一些，在21%左右。OKEX 的換手率則非常高，在 95.54%左右。[2018/9/21]

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

是否構成“非法經營罪”？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第、、項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域，不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的，即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

寫在最后

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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