外國主體 在境內可經營虛擬幣業務嗎？_OTC

伴隨2021年9月24日《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》及《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》的出臺與施行，颯姐團隊在近期接到了諸多幣圈、礦圈朋友關于新規內容的法律咨詢，為便于了解風險，我們在本文以問答形式梳理了部分焦點問題，以供各位讀者參考：

經營虛擬幣主體在境外，國內公司僅提供技術服務的模式是否仍然可以持續？

答：不能持續。一直以來，在刑法的世界中，特別是實務領域，由于技術人員在提供技術支持的同時將對違法犯罪的業務模式有所了解，技術中立的概念并不能得到司法機關的支持。

《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第三款明確指出“對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。”此條款與颯姐團隊之前的觀點相印證。未來，由于這一模式被該條款指出，并納入執法人員的視野，該模式的法律風險將進一步升高

英國對使用本地經紀商的外國人實施加密稅收減免:金色財經報道，從2023年1月1日起，英國將對任用當地經紀商或投資經理投資加密貨幣的外國投資者實施免稅政策。此外，英國稅務海關總署表示，“這項免稅政策是吸引全球投資者的一個重要因素，這意味著外國投資者不會僅僅因為通過任命英國投資經理就被納入英國稅收。為了鞏固英國作為投資管理中心的地位，這項免稅政策已擴大到包括加密資產，這樣加密資產相關基金就不會推遲任命英國經理人”。[2023/1/1 22:19:45]

中國個人是否可以在外國挖礦？

答：《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》的出臺目的在于促進我國產業結構優化、推動節能減排、如期實現碳達峰、碳中和目標，而在外國挖礦并不會影響到我國的市場經濟秩序、能耗及產業機構。因此，颯姐團隊認為，中國個人在外國挖礦不為現行法律法規所禁止。

63%的以太坊交易區塊現在符合美國外國資產控制辦公室的要求:金色財經報道，符合美國外國資產控制辦公室（OFAC）制裁的最大提取價值服務的受歡迎程度繼續增長，所有區塊的63%都符合規定。

這些中繼器中使用最廣泛的--占MEV區塊總市場的近49%--是Flashbots，它說它將忽略來自交易混合服務Tornado Cash的交易，后者在今年早些時候被美國政府制裁了。自The Merge以來，越來越多的股權證明參與者選擇使用服務提供商來獲取驗證獎勵。這一趨勢帶來的整合，加上Flashbots的主導地位，導致符合OFAC要求的區塊越來越多。（the block）[2022/10/27 11:46:45]

OTC行為是否違法？

Ripple就美SEC對Ripple外國商業伙伴展開調查一事提起動議:據U.Today消息，在4月16日提交給地方法官Sarah Netburn的書面動議中，Ripple首席執行官Brad Garlinghouse和聯合創始人Chris Larsen的代表律師稱，美國證券交易委員會（SEC）在調查過程中已經向外國證券監管機構提出了至少11項諒解備忘錄（MOU）要求，以從海外實體獲得文件。律師聲稱，SEC正試圖恐嚇Ripple的非美國合作伙伴，以切斷與Ripple的聯系。Ripple要求法院阻止SEC在其管轄范圍之外進行證據開示，并要求就此事召開一次非正式會議。此外，Ripple還指責監管機構拒絕提供與外國同行的全部通信信息，違反了聯邦規定。[2021/4/17 20:29:21]

答：OTC指的是以法幣購買虛擬貨幣，或將虛擬貨幣兌換為法幣的行為。《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第二款指出：“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法金融活動。”據此，颯姐團隊認為，以OTC為業的個人或公司，其OTC行為屬于違法行為，個人偶發的OTC并不違法。

FBI官員：外國黑客團體攻擊研發新冠肺炎療法的美國醫療和研究機構:美國聯邦調查局（FBI）網絡部副助理主管Tonya Ugoretz最近在Aspen Institute主辦的網絡小組討論中表示，從事COVID-19研發的研究和制藥公司不斷受到黑客的威脅。這些外國團體大多是國家資助的，主要目的是獲得關于對抗COVID-19措施的詳細信息。美國的醫療保健公司并不是唯一感受到網絡攻擊的組織。上個月，世衛組織首席信息安全官Flavio Aggio透露，黑客對世衛組織發動了攻擊。Aggio證實，世衛組織及其幾個合作伙伴目睹了新冠病大流行期間攻擊事件增至兩倍。有關的攻擊沒有成功。然而，Blackstone Law Group網絡安全專家和律師Alexander Urbelis表示，他的兩個同事推測攻擊是由DarkHotel發起的，DarkHotel是一個已經運行13年的黑客組織。（Beincrypto）[2020/4/19]

至于是否以OTC為業的判斷標準，除公開宣傳、收益等條件外，颯姐團隊認為頻率標準可依照體系解釋的思路，參考《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》對于“經常性地向社會不特定對象發放貸款”之認定：“2年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上”。即，2年內OTC超過10次的個人或公司可能會被認定為以OTC為業。

OTC是否構成刑事犯罪？

答：OTC可能構成刑事犯罪，種類有二，一是非法經營罪，二是洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

其一，就非法經營罪而言，前提“違反國家規定”對于法律層級的要求較高，924文件并不足以達到行政法規、法律的標準，但以OTC為業的行為，如虛擬貨幣被認定為法幣，可能會觸犯行政法規《支付結算辦法》的相關規定，存在構成非法經營罪的可能。

其二，就洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪來說，目前通過虛擬貨幣轉移犯罪所得的個人不在少數，如行為人明知對方特殊身份或資金來源不明，但仍與其進行交易的，行為人可能會構成洗錢類犯罪。

在中國能否繼續挖礦？

答：不能，繼續挖礦屬于行政違法行為。依照《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》“嚴禁增量、妥處存量”的總體思路，在國內挖礦將屬于行政違法行為，一旦被發現，將被相關部門行政處罰，處罰類型包括但不限于罰款、沒收礦機、吊銷企業營業執照等措施。

未來中國礦企賣礦機、托管礦機的合同效力如何？

答：絕大部分的虛擬貨幣礦機的用途單一，而挖礦行為又屬于行政違法行為，縱使生產行為不被行政處罰，其與之相關的民事合同關系都可能因此而喪失效力。

最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知第三十一條的部分規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。”《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》的出臺背景結合了國家宏觀政策“節能減排”及“碳達峰、碳中和目標”，可納入“公序良俗”的范疇。

結合《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”的法律規定，颯姐團隊認為，在《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》出臺后訂立的，合同目的關乎新增挖礦項目的合同，可能會因此被認定為無效。

寫在最后

監管與司法都是動態的，以上問答均是颯姐團隊根據現行法律法規及司法尺度作出的判斷，我們可以提示風險，但做不到完全排除風險，如有法律服務的動態需求，請與颯姐團隊或其他法律專業服務者建立合作關系。

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