非法經營？USDT涉刑分析_USD

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

韓國議員計劃修訂法律將未獲許可的虛擬資產募資納入非法信用行為:6月13日消息，韓國一民主黨議員計劃對《關于限制非法信用行為的法律》進行部分修訂，其內容為將未獲許可的虛擬資產募資行為也規定為非法信用行為之一。 修訂案的主要內容是，約定支付全部或超過預置虛擬資產的虛擬資產，并將收受金錢或虛擬資產的行為規定為類似信用行為之一。

在Luna事件中，投資者如果以欺詐或者非法信用行為罪名起訴Terra及Luna開發公司Terraform Labs的Do Kwon，韓國現行的法律很難將此次事件定性為“非法信用行為”進行處罰。相關法律規定，不取得許可、登記、申報就從不特定多數人手中籌集資金的行為屬于非法信用行為，但問題是能否將虛擬資產視為“資金”尚不明確。

報道稱，如果該修正法案獲得通過，原本處于死角地帶的利用虛擬資產的非法信用行為也將被包括在處罰范圍之內。（韓國經濟報）[2022/6/13 4:22:29]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

俄羅斯總統普京命令打擊數字資產非法跨境轉移:金色財經報道，俄羅斯總統弗拉基米爾·普京（Vladimir Putin）周三在總檢察長辦公室會議上強調了制定更多措施以打擊數字金融資產非法跨境交易的重要性。普京稱，犯罪分子越來越多地部署數字金融資產，這需要政府特別注意。應該采取其他措施，以制止數字金融資產的非法跨境轉移。普京命令地方執法部門以及聯邦金融監督局（Rosfinmonitoring）對該問題給予他們的全部關注。由于普京并未詳細說明數字資產非法跨境交易的背景，因此目前尚不清楚他的具體意思。據悉，俄羅斯于2020年1月通過了主要的加密貨幣法，正式禁止在該國使用諸如比特幣之類的加密貨幣進行支付。[2021/3/18 18:54:24]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

防范非法集資宣傳月啟動 主要聚焦虛擬貨幣、區塊鏈等行業領域:日前，記者從河北省張家口市銀保監分局獲悉，為進一步加強防范非法集資宣傳教育，提升人們風險防范意識，推進非法集資源頭治理，2020年6月以“守住錢袋子·護好幸福家”為主題的防范非法集資宣傳月活動已在張家口全市金融機構啟動。本次主題活動將聚焦網絡借貸、私募基金、養老服務、虛擬貨幣、區塊鏈、電子商務等行業領域，注重防范利用疫情、復工復產等噱頭開展非法集資風險。據悉，活動內容主要包括普及金融知識、加強風險警示教育，以及引導正確維權。（張家口新聞網）[2020/6/3]

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

動態 | 央行上海分行警示炒鞋風險，或存非法集資、金融詐騙等問題:近期，中國人民銀行上海分行下發了以《警惕“炒鞋”熱潮 防范金融風險》為主題的一份金融簡報，其中明確提出，國內球鞋轉賣出現“炒鞋熱”，“炒鞋”平臺實為擊鼓傳花式資本游戲，提醒各機構高度關注，采取有效措施其實防范此類風險。目前國內已有10余個“炒鞋”平臺，、Nice、斗牛、當課（get）、YOHO！有貨、識貨、切克、Drop store、95分球鞋、盯潮等，呈現出參與者數量多、交易量大、價格波動劇烈等特征。上述金融簡報提示，“炒鞋”行業背后可能存在的非法集資、非法吸收公眾存款、金融詐騙、非法傳銷等涉眾型經濟金融違法問題值得警惕。（財經網）[2019/10/18]

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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