肖颯：入局數字藏品的4大法律風險探究_以太坊

2022年，數字藏品不僅成為創業領域的熱門賽道，也掀起了一輪文化消費的浪潮。

但隨著數藏行業的發展，與法律相關的挑戰逐漸浮出水面。諸如：

數字藏品及其玩法是否存在打法律擦邊球的問題？

數字藏品轉贈、交易是否存在違法風險？

數藏IP授權與二創之間的侵權風險是什么？

……

這些問題不僅困擾著從業者，也是當前數藏行業“亂象”的問題所在。

6月15日，巴比特教育邀請到了北京大成律師事務所高級合伙人肖颯，主題分享《數字藏品入局的法律風險提示》。

以下內容來自公開課實錄，經巴比特整理。

NFT數字藏品的定位是文化數字化，不是全民炒作

誠然，當下經濟上行壓力巨大，能夠從市場中生長出一種新興商業模式，實屬不易。NFT數字藏品行業，它基于區塊鏈、智能合約對傳統藝術品進行數字化遷移，創造新的形式，符合互聯網發展新趨勢。數字藏品對于文化數字化是有貢獻的，必將被證明。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

然而，行業魚龍混雜。我們現在跟一些技術公司或大廠溝通時，大家會比較擔憂個別平臺做的“比較野”，完全是叢林法則。比較野的平臺活得蠻好，比較守規矩的平臺，二級市場開的比較晚，或者還沒有開，它就比較吃虧。

聲音 | 肖颯：以太坊、EOS若在國內建立節點 需在網信辦備案:在上周，國家網信辦《區塊鏈信息服務管理規定》正式實施后，記者發現不少海外公鏈、聯盟鏈以及運營團隊在中國，但基金會設在海外的公鏈項目對備案仍持觀望態度。中國銀行法學會理事肖颯稱，如果以太坊、EOS要建國內節點，或者讓國內開發者加入的話，也需要進行備案。若拒不備案，項目開發、項目運營、項目獲客、項目線上線下活動等等都會受到影響。[2019/2/22]

倘若，上述情形繼續惡化，NFT行業將很快被污名化，正如彼時的P2P行業一步一步被不是真正P2P的非法平臺給逼著退出歷史舞臺一樣。

要想防止NFT行業污名化，首先要把“瘋狂炒作”之風剎住，而不是助長炒作，甚至做“市值管理”。然后，我們要有一個比較清晰的定位，數字藏品實際上還是一個文化產品，而不是一個被炒作的對象。另外，我強烈建議要與害群之馬做切割，如果不是如此，孩子和水最后會被一起倒掉。

也可以設立一定的入場門檻，比如設置一些注冊資本的門檻或者對股東設置一定的要求。目前來看這個行業門檻太低了。

而二次交易這塊，或許可以從各省市在國家授權范圍內批設的交易場所入手，允許一部分有資質的交易場所接納NFT掛牌交易，在交易中心內部進行制度設置，降低金融屬性，既保護文化消費者的財產權，又給市場一定的自由空間。

聲音 | 律師肖颯：STO在我國無“法律豁免”:據每日經濟新聞報道，北京市互聯網金融行業協會發布《關于防范以STO名義實施違法犯罪活動的風險提示》，律師肖颯指出，截止目前，由于各國國情和法律的不同，國際上對STO的監管態度不一，其中美國是“對STO謹慎包容，允許申請”，而我國是明確禁止。由于對于“證券”這個詞匯的理解和定義不同，中美兩國在對STO的態度大相徑庭.....美國法律里的證券是相對寬泛，既然STO發出的通證是一種廣義上的證券，總要給個監管的說法。同時，證券在我國《公司法》和《證券法》項下的解釋是“嚴格”的（并非所有對資產的等額分份都能被視為一種證券），而且我國具有一個典型的罪名：刑法第179條擅自發行股票、證券罪，這就說明我們的法律結構和管理方式不同。因為我國市場主體不經有關部門批準，不可自行發行證券，也沒有給予“法律豁免”。所以，在中國境內從事ICO或變相ICO都是違法行為，STO也不例外。[2018/12/4]

問題1、NFT的法律性質是什么？

在我國語境下，NFT的法律性質到底是什么？應當認為，在我國NFT是基于區塊鏈等加密技術產生的，具有不可復制、不可修改、不能切分的確認權屬和真實性的虛擬財產或者財產性利益的憑證。

聲音 | 肖颯：智能合約將對法律行業產生非常大的影響:據人民網消息，2018人民網區塊鏈技術秋季論壇昨日在北京舉辦。中國銀行法學研究會理事肖颯表示，她一直在關注區塊鏈對于法律產業的影響。雖然律師暫時不會失業，但在未來，當智能合約出臺以后，如果法律層面的執行工作都讓區塊鏈完成，這將對法律行業產生非常大的影響。[2018/10/24]

可以把NFT想象成一個籃子，籃子里可能放了各種各樣的權益，這些權益并不固定，而是取決于IP授權合同或其它合同。NFT實際上就是個框，而不是里邊的內容。NFT自身只是一個號碼牌，不是著作權本身，也不是財產權本身，不要輕易給NFT財產權屬性。

NFT以一種可以被信賴的技術形式，來宣布買受人與IP方共同享有部分著作權。可以說，NFT只是權利分享的一種形式，是一種權利憑證。

從民法角度講，NFT數字藏品可以出質。NFT數字藏品底層作品的著作權質權登記有難度，但法律畢竟給了相應權利，市場主體可以根據自身業務模式進行申請和嘗試。

另外，NFT里邊包裹的權利，它根據不同國家、地區的法律而產生變化。總有人來找我們，希望出一份全世界通用的NFT授權合同。但是NFT并沒有統一的東西，又怎么會有通用的授權合同？

大成律師肖颯：重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點:今日，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文《重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點》，文中指出去年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》的有些細節值得回顧：1.代幣發行的本質；2.代幣融資交易平臺地位尷尬；3.社會公眾警惕風險[2018/4/3]

問題2、什么樣的作品能發NFT？

關于什么樣的作品能發NFT的問題，通過對NFT底層邏輯、法律性質的分析，可以發現能夠發NFT的作品，需要是IP方具有著作權的作品。

根據《著作權法實施條例》第2條的規定，作品是指藝術、文學和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，其具有以下三個特征：

1、必須是創造性智力成果；

2、能夠以某種有形形式復制；

3、必須具有獨創性。

我國著作權法第2條第1款規定，“中國公民、法人或非法人組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”這里的“公民、法人或非法人組織”當然不包括動物在內。因此像獼猴自拍照，雖然有藝術感，很有趣，但它并不是我國《著作權法》意義上的作品，當然也無著作權法保護可言。

那么，AI作品是不是作品？在上海和北京兩地有相關的案件，最后對AI創作是不是作品的判定結果是不同的。所以說這里還存在很大的爭議。

作為創業者，也要根據地域來進行考慮，注意看這個地方它到底會更傾向于保護哪一種。大家要注意去了解和觀察。

問題3、數字IP的授權和二創之法律分析

在發行NFT前，簽訂IP協議時至少要約定的著作財產權包括，復制權、信息網絡傳播權、改編權。

復制權就是以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的權利。對NFT平臺而言，發行方在發行IP方授權的NFT時，其發行的并不是最原始的作品，并且基于利益最大化的考慮，大多會選擇多發的形式，如果不在IP協議中約定復制權，勢必會侵犯到著作權人的復制權。

信息網絡傳播權可以使得擁有者獲得原作者享有的在信息網絡上使他人獲取其作品的權利，成為“二東家”，只有這樣才能夠在合規的范圍內實現對音樂作品NFT的賦能。

改編權是著作權人所享有的改編作品，創作出具有獨創性新作品的權利。部分NFT平臺為了吸引更多用戶，推出將幾個獨立的NFT合成新NFT的玩法。在合成新的NFT過程中，難以避免得需要對原NFT作品進行調整，如果不對改編權進行事前約定，就大概率會造成對于著作權人權利的侵犯。

需要特別注意的是，作者創作“二創”作品的目的必須是為了介紹、評論或者說明原作品的某一問題，否則不屬于合理使用。有個辦法可解“二創”作品的問題嗎？有！向大IP購買改編權和信網權，雖然很貴，但能解決著作權侵權問題。否則，就只能苦思冥想，找不同的“意思表達”來凝結智慧成果，形成新的著作權了。

我們看到，一些經典的小說，比如沙丘，汲取這些作品的營養后創作的作品其實很多，你既要讓大家不斷創作，又要保護前人的著作權。這是一個困難的地方。

問題4、合法合規入局數字藏品

如果NFT交易異化為金融交易，“省級交易中心、市級交易中心牌照”能夠幫企業渡過法律難關嗎？

不能。非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從從事資金支付結算業務的，或其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，一張地方交易所的牌照確實是不足以支撐的，非法經營罪“出罪”的起碼要求是“國家規定”即國家一級的金融牌照。

這是因為，非法經營罪“出罪”的起碼要求是不違反“國家規定”，那么當前述業務按照國家規定需要國家一級的金融牌照，則地方金融監管部門若在未獲得國務院金融監督管理部門授權的情況下頒發的經營許可證無法阻擋非法經營罪的刑事風險。

NFT平臺法律風險主要講兩個，非法集資和作為幫助犯。

NFT是一個框，什么都能往里裝，你裝的到底是什么？如果你裝進來的權利是假的，或者是空的，這就是一個很嚴重的問題。

比如，徐悲鴻或是齊白石的作品，你賣30萬。這個NFT到底有沒有含有著作權？徐悲鴻已經過世超過50年以上，他的作品著作權部分權利已經沒有了。雖然還有署名權、修改權和保護作品完整權，但這些權利是人家繼承人的，你買了NFT也不屬于你。這類NFT會出現一系列問題，你賣的是空的權利。

另外，如果你買的NFT里沒有著作財產權，或者著作權有瑕疵。這可能有買空賣空欺詐的風險了，所以在這個問題上一定要把握住，平臺千萬不要出現買空賣空這種事情。一旦有欺詐風險離集資詐騙就很近。

此外，在寄售模式NFT平臺的實際運作過程中，平臺還有構成各類犯罪如詐騙罪的幫助犯或幫助信息網絡犯罪活動罪的風險。

在寄售過程中，可能會存在寄售人為了賺取高額利潤故意炒作哄抬價格的情況。如果寄售人在炒作時采取了虛構事實或是隱瞞真相的方法誘使其他用戶從平臺購買寄售人寄售的NFT數字藏品，如寄售人對外宣稱其所持NFT數字藏品是NFT平臺內部珍藏版，未來有極大概率升值，那么在這種情況下其行為就有構成詐騙罪的可能。

而如果該寄售人進行大規模炒作，為NFT平臺所獲悉但卻并不予以制止，那么該NFT平臺就可能因為其不予制止的行為構成詐騙罪的幫助犯。在該詐騙行為主要是通過信息網絡做出的情況下，NFT平臺還將因為其明知寄售人利用信息網絡實施犯罪而為其犯罪提供技術支持或幫助而涉嫌構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

因此，對于采取寄售模式的NFT平臺而言，其還應當做好KYC工作，并且應當對日常交易行為進行監督，以防止不法分子惡意利用平臺實施違法犯罪行為，從而使得自身陷入不應有的刑事法律風險。

來源：DeFi之道

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