法律分析 | 趙東案將開庭，場外交易需謹慎_區塊鏈

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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。

本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。

一、行為是否具有違法性

墨西哥央行行長：加密貨幣在墨西哥沒有法律支持:4月22日消息，墨西哥央行行長Rodriguez稱，加密貨幣在墨西哥沒有法律支持，央行與公眾的溝通很重要。（金十）[2022/4/22 14:40:20]

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

聲音 | 中央財經大學鄧建鵬：區塊鏈技術和實體經濟的融合 目前面臨的挑戰主要在法律和政策方面:據經濟觀察網12月6日消息，中央財經大學法學院教授鄧建鵬表示，區塊鏈技術和實體經濟的融合，目前面臨的挑戰主要是在法律和政策方面。他指出我國與區塊鏈技術相關的幾個細分行業，比如炒幣、挖礦、交易所等，目前屬于灰色行業，與之相關的法規和政策，在一段時期內存在高度的波動性，因此這些行業的經營預期不明朗，會影響市場主體的投資和各種各樣的商業行為。他認為針對區塊鏈企業，要貫徹法治精神，為市場提供良好的環境。他指出核心可以是兩點，第一是良法，第二是善法。即結合企業的正當訴求體現法律的核心，嚴格執法，從而創造最好的營商環境。[2019/12/7]

刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。

聲音 | 牛津大學：央行發行數字貨幣可能導致技術和法律等一系列問題:根據牛津大學的報告，央行數字貨幣（CBDC）的發行可能導致一系列問題，破壞央行的基本任務，或者與之發生沖突。如果CBDC的發行需要公開訪問中央銀行資產負債表，那么在沒有任何其他補救措施的情況下，引入CBDC將導致銀行業的不穩定。同時，央行發行數字貨幣還將面臨技術問題、潛在的過渡風險和法律問題。[2019/2/22]

二、正犯的幫助行為

前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。

Coinbase首席法律和風險官：Coinbase網絡安全協議是最先進的:Hultgren詢問了Coinbase堅持什么網絡安全標準。Coinbase首席法律和風險官Lempres表示，“我認為我們的網絡安全協議是最先進的，我們所擁有的大約99％的資產，都處于離線狀態，這使我們幾乎不受黑客攻擊。”Coinbase首席法律和風險官Mike Lempres還透露，美國商品交易委員會已經給Coinbase提供了一些監管方面的指導。[2018/3/14]

我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。

三、場外交易是否合法

前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。

常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。

還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”

因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。

場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

References

?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.

?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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