郜云律師學習研究原審被告人肖某某無罪裁判文書_DNA

郜云律師學習研究原審被告人肖某某無罪裁判文書

廣東省高級人民法院

刑事判決書

來源：中國裁判文書網

粵刑再7號

原公訴機關廣東省興寧市人民檢察院。

原審被告人肖某某，男，漢族，1963年4月16日出生，廣東省興寧市人，高中文化，自由職業，公民身份號碼***，戶籍所在地廣東省興寧市***，住所地廣東省興寧市***。因本案于2011年12月29日被刑事拘留，2012年1月22日被取保候審，2013年4月25日被逮捕，2015年9月18日被判刑，2016年9月30日刑滿釋放。

辯護人鄒某某，某律師事務所律師，廣東省法律援助局指派。

廣東省興寧市人民法院審理廣東省興寧市人民檢察院指控被告人肖某某犯詐騙罪一案，于2013年10月25日作出梅興法刑初字第153號刑事判決，認定肖某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣2萬元；責令退賠違法所得贓款人民幣7萬元。宣判后，肖某某不服，提出上訴。廣東省梅州市中級人民法院于2013年12月13日作出梅中法刑終字第160號刑事裁定，以本案關鍵證據即監控視頻中出現的犯罪嫌疑人圖像未作鑒定比對，原判認定事實不清、證據不足為由，撤銷原判，發回重審。興寧市人民法院經重新開庭審理，于2014年6月9日作出梅興法刑重字第1號刑事判決，結果與一審判決相同。肖某某再次上訴。梅州市中級人民法院于2014年12月2日作出梅中法刑終字第81號刑事裁定，以原審沒有通知本案關鍵證人袁某出庭作證，違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判為由，裁定撤銷原判，發回重審。興寧市人民法院經再次開庭審理，于2015年6月16日作出梅興法刑重字第1號刑事判決，結果仍與一審判決相同。肖某某仍不服，再次提出上訴。梅州市中級人民法院于2015年9月18日作出梅中法刑終字第110號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

上述裁判生效后，肖某某仍然不服，于2015年12月17日向梅州市中級人民法院提出申訴，梅州市中級人民法院于2017年11月9日作出粵14刑申16號駁回申訴通知書予以駁回。肖某某又向繼續本院提出申訴。本院于2018年3月7日依法組成合議庭進行審查，經閱卷,實地調查、詢問原審被告人、被害人和相關證人，委托專業機構對相關物證、視聽資料等進行檢驗和比對認定，于2020年6月15日作出粵刑申121號再審決定，由本院提審本案。本院于2021年1月27日公開開庭審理了本案。廣東省人民檢察院指派檢察員孫寒梅、羅娜出庭履行職務。原審被告人肖某某及其指定辯護人鄒某某到庭參加訴訟。被害人羅某芬經通知未到庭。現已審理終結。

興寧市人民法院最終作出的一審判決認定，2011年3月16日，被告人肖某某自稱從香港來送貨的陳姓司機，在興寧市區伙同一老年男子和一中年男子利用7排電子元件騙取被害人羅某芬人民幣7萬元。

羅某芬于當日報警，之后自行尋找作案人。2011年12月28日晚23時許，根據羅某芬的指認，民警在肖某某的住處將其抓獲歸案。

一審認定上述事實所依據的證據如下：

1.被害人羅某芬述稱：2011年3月16日上午10時許，我在興寧市曙光路段遇見一個自稱姓陳從香港送貨過來的司機，請求我和一老年男子幫忙看管電子元件，后來又說不需要了。老年男子以其配電腦需要為由花100元買下陳姓司機的一個元件樣品。陳姓司機離開后，又有一個中年男子自稱要大量收購電子元件，并以150的價格買下老年男子剛買來的電子元件。老年男子與我商量共同買下陳姓司機的電子元件賣給中年男子賺錢，我表示同意。老年男子打電話與陳姓司機商量，陳姓司機答應先把電子元件賣給我們。之后，老年男子說他先回家去拿存折取錢，陳姓司機與我到團結路的工商銀行取錢。由于已是中午吃飯時間，銀行工作人員叫我下午再取。我與陳姓司機到外面吃了飯，大概13時30分許，回到銀行取了7萬元現金。陳姓司機與我走到臺興街中段的時候，拿出7排電子元件說先賣給我，叫我去文化廣場找那個收購的中年男子，我買了7排電子元件后，沒有找到那個中年男子，打電話給陳姓司機及老年男子均打不通，就知道被騙了，于是到派出所報了警。

2011年12月28日晚9點多，我在文化廣場散步時突然發現這個自稱姓陳的男子，于是就一直跟到他的住處打電話報警。我與該男子在一起吃飯接觸了兩三個鐘頭，很確定這個男子就是詐騙我的陳姓司機。

經混雜辨認，被害人羅某芬確認肖某某就是詐騙并陪同其到銀行網點取錢的陳姓司機。

2.被告人肖某某的供述與辯解：從2011年3月開始，我曾陪妻姐劉某清去過工商銀行團結路網點辦理過存錢匯款業務，記不清楚自己在2011年3月16日有無到過該網點辦過業務，沒有利用電子元件騙過人。

3.證人袁某證稱：我是工商銀行團結路網點的大堂經理。2011年3月份的一天上午12時左右，有個大概50多歲的阿姨要取7萬元錢現金，陪同她的是一個中年男子，40歲左右，175厘米高，穿白色上衣，比較白凈。工作人員問她取這么多錢干什么，她說是取錢買房子。工作人員提醒她不要取那么多錢，小心被騙，還問跟她一起來的男子是誰，她說是她的親戚。因為到了吃午飯時間，工作人員要求她下午再來。我在中午12時就下班了，后來聽說那個婦女取了7萬元錢被人騙走了。

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證人袁某通過觀看監控視頻錄像指認出錄像中一位上身穿白色上衣的男子就是當時和被害人羅某芬一起到銀行取7萬元現金的中年男子。

證人袁某經三次混雜辨認，確認肖某某就是和羅某芬一起到銀行支取7萬元現金的中年男子。

4.證人廖某苑證稱：我是工商銀行團結路網點的業務員。2011年的一天中午，一個經常辦業務但不知其名字的女客戶到我工作的柜臺要取7萬元現金，我提醒她取那么多錢小心被騙了，她說拿錢幫兒子買房。當時跟她取錢的還有一個男子，但那個男子沒有走到前臺來，我當時只是遠遠地看了一眼，那名男子身高170多厘米，不能辨認那個男子。

5.證人石某飛證稱：我是工商銀行團結路網點的保安員，大概是在2011年3月份，有個大約50多歲的女子被人詐騙了7萬元。當時有個男子陪同她一起來取錢，當時工作人員還提醒她要小心點，不要被人詐騙了。這個女子說那個男子是她的外甥，她提錢是為了買房子。

經混雜辨認，證人石某飛不能辨認出陪同羅某芬來銀行取款的男子。

6.證人李某洪證稱，在2011年上半年，似乎有一個50多歲的阿姨和一個40多歲的男子在我店中吃了午飯。當時我見到該婦女和那男子吃飯時，感覺相互間十分熟識，那男子身高在1.7米左右，臉型較圓。

經混雜辨認，證人李某洪不能辨認出陪同羅某芬一起來其飯店吃飯的男子。

7.證人肖某振證稱：肖某某是葉塘鎮下洋村龍虎堂肖屋人，我都是叫他“偉章古”。

8.偵查機關調取的興寧市工商銀行團結路網點2011年3月16日的部分錄像資料顯示：穿紅色大衣的被害人和一穿白色上衣男子出入涉案銀行大廳。

9.接受刑事案件登記表、立案決定書，證實：2011年3月16日14時許，被害人羅某芬報警稱在興寧市寧新街道辦事處和平路段被三名男子利用電子元件騙走7萬元，同年3月17日立案偵查。

10.調取證據通知書、調取證據清單、查詢存款、匯款通知書及回執、交易流水單、賬戶明細查詢，證實：偵查機關依法調取被害人羅某芬于2011年3月16日在興寧市工商銀行團結路網點取款過程錄像資料及被告人肖某某及其妻子劉某紅、兒女肖某宏、肖某宏、肖某萍等人的存款、匯款的情況，顯示他們賬戶在2011年3月16日后均無大量現金存入或轉賬記錄等。

11.提取筆錄、羅某芬存折復印件，證實：偵查機關從羅某芬處提取銀行存折，顯示其于2011年3月16日取款多次，共取款7萬元。

12.提取筆錄及電子元件實物、照片，證實2013年7月31日偵查人員在羅某芬家中提取到電子元件7排。

13.鑒定委托書、不受理委托鑒定告知書，證實因視頻資料不具備視頻中人像檢驗條件，***司法鑒定中心不予受理。

14.抓獲經過，證實偵查人員在被害人羅某芬的指認下于2011年12月28日23時許，在興寧市興城金源花園小區第13棟住宅樓內抓獲被告人肖某某。

15.戶籍證明，證實被告人肖某某戶籍及出生日期。

16.***出具的證明，證實：無法查找被告人肖某某的妻大姐劉某清；在調閱2011年3月16日9時至15時被害人羅某芬與被告人肖某某在相關地段活動的監控錄像時發現因時間間隔長達二年多，監控錄像已過儲存時效，無法查詢；因時間間隔長達二年多，無法查詢15986483116、18218852841、18876987127電話的通話記錄。

一審認為，被告人肖某某以非法占有為目的，伙同他人采用虛構事實的方法，騙取公民財物，數額巨大，其行為已構成詐騙罪，應依法懲處。公訴機關指控被告人肖某某犯詐騙罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，應依法予以支持。被告人肖某某歸案后拒不認罪，沒有悔罪表現，酌情對其予以從重處罰。

關于被告人肖某某提出其沒有參與詐騙犯罪，公訴機關指控其犯罪不成立的辯解意見。一審認為，被告人肖某某的詐騙犯罪事實，有被害人羅某芬的陳述及其對被告人肖某某的辨認筆錄、證人袁某的證言及辨認筆錄等證據證實。其中：羅某芬陳述其被肖某某等人詐騙7萬元且與肖某某相處時間較長，對肖某某印象較深，能準確辨認指證肖某某就是詐騙她的人，故陳述真實可信，應予采納；證人袁某是羅某芬取7萬元所在銀行營業網點的大堂工作人員，由于羅某芬前來取大量現金并有男子陪同而引起銀行工作人員關注，并提醒其不要被人騙了，袁某近距離注視過肖某某，羅某芬又是常到該網點辦理業務的客戶，且那天被人騙走7萬元，其陳述對羅某芬被人詐騙一事印象較深，經其三次辨認，均能準確辨認肖某某就是案發那天陪同羅某芬來銀行取款的“白衣男子”。被告人肖某某身高1.74米，案發時年齡為47周歲，與證人袁某證實陪同被害人前來取款的男子的身高、年齡特征及被害人羅某芬陳述詐騙其男子的身高、年齡特征相符。證人袁某的證言及辨認筆錄，真實、客觀、可信，與被害人羅某芬的陳述能夠形成證據鏈。證人廖某苑、石某飛的證言均能證實被害人在他們的工商行營業網點被人騙走7萬元的事實，證人廖某苑證實陪同被害人前來取款的男子身高1.7米，證人李某洪證實與一個年齡50歲的婦女一起來其餐館吃飯的男子身高在1.7米左右，臉型較圓，年齡40多歲，此二證人證言所證實涉案男子的身高、體態亦與被告人肖某某相符。證人廖某苑、石某飛、李某洪的證言，均能證實本案的部分事實，與被害人羅某芬的陳述、證人袁某的證言能形成鏈接關系。上述被害人的陳述及其辨認筆錄，主要證人袁某的證言及其辨認筆錄、證人廖某瓊、石某飛、李某洪的證言，充分證實被告人肖某某詐騙被害人羅某芬7萬元的犯罪事實。

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關于被告人肖某某及其辯護人提出申請對銀行監控視頻進行鑒定問題。一審認為，由于該視頻資料不具備視頻中人像檢驗條件而無法鑒定，加之現有證據已足以充分證實被告人肖某某的犯罪事實，肖某某申請鑒定的監控視頻并不是本案唯一的重要證據，該視頻資料的鑒定與否，并不影響本案其它證據間形成的鏈接關系。故不再準許被告人肖某某及其辯護人提出的鑒定申請。

綜上，一審認為，被告人肖某某及其辯護人提出公訴機關指控被告人肖某某犯罪事實不清、證據不足，應依法宣告被告人肖某某無罪的辯解、辯護意見，與查明的本案事實及查證屬實的證據不相符，不予采納。經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第四十七條的規定，判決：一、被告人肖某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣2萬元；二、責令被告人肖某某退賠違法所得的贓款人民幣7萬元。

肖某某上訴及其辯護人二審辯護認為，原判認定事實不清，證據不足，程序違法，請求二審對銀行監控視頻中的嫌疑人與肖某某進行對比鑒定，查清事實，依法改判肖某某無罪。

梅州市人民檢察院出庭檢察員認為，一審認定上訴人肖某某犯詐騙罪事實基本清楚，證據基本充分，建議二審依法作出公正判決。

梅州市中級人民法院最終作出的二審裁定認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。經審判委員會討論決定，裁定駁回上訴，維持原判。

原審被告人肖某某申訴提出，原審判決、裁定認定事實不清、證據不足，程序違法，請求再審撤銷原判，宣告其無罪。理由如下：1.銀行監控視頻中的嫌疑人不是其本人，請求進行比對鑒定。2.被害人陳述的犯罪嫌疑人特征與其本人明顯不同，且陳述前后矛盾，沒有得到合理解釋或排除。3.證人證言前后矛盾，不具有客觀性，且均為間接證據，無法證明原判認定事實。4.在案物證電子元件與本案的關聯性不明，不能作為定案證據。

再審辯護人認為，現有證據并不能證明肖某某有實施詐騙行為，原判認定事實不清、證據不足，請求再審撤銷原判，宣告原審被告人肖某某無罪。理由如下：1.被害人羅某芬陳述前后不一致，差異甚大，不符合常理。2.證人袁某的證言前后不一，且沒有正當理由拒絕出庭，其庭前證言真實性無法確認，不能作為定案的根據。3.證人李某洪的證言受到誘導，且不確定，真實性存疑，不能作為定案依據。4.北京公大弘正醫學研究院司法鑒定專家輔助人中心出具的專家意見認定送檢監控視頻中的“白衣男子”與肖某某不是同一人，足以證明原判認定事實錯誤。

廣東省人民檢察院出庭檢察員發表意見認為：根據現有證據認定原審被告人肖某某犯詐騙罪事實不清、證據不足，難以排除合理懷疑，依據我國刑事訴訟法第二百條的規定，建議再審依法作出判決。理由如下：

1.原判證據的證明力不強，無法相互印證。本案認定肖某某犯詐騙罪的證據主要是被害人羅某芬的陳述、證人袁某的證言和二人的辨認筆錄及無法看清面貌的監控視頻。本案案發時間為2011年3月16日，被害人羅某芬跟蹤并指認肖某某即為行騙人的時間是2011年12月28日，時間相隔較久，而其在報案當天稱對騙其的陳姓男子“沒多大印象”，不排除因肖某某與行騙人外貌身材相似導致其認錯人的可能性。證人袁某對案發當天的事實陳述不盡一致，其作第一次辨認的時間是2012年3月22日，至案發已隔1年多，也不能排除其有認錯人的可能。雖然后續兩次辨認結果與第一次相同，但因受第一次的影響，證明力較弱。偵查機關提取的監控視頻人像模糊，無法直接認定視頻中的“白衣男子”即為肖某某。此外，偵查機關也沒有收集到肖某某與本案相關聯的其他證據。

2.原判認定事實無法排除合理懷疑。在作案時間方面，肖某某辯解稱其由于身體原因，每天都要睡到中午12點左右才起床，檢察員前往肖某某居住的小區取證，其鄰居丘某英證稱，肖某某身體不好，一般睡到很晚才起床。而案發當天，被害人系在上午遇到“白衣男子”，與肖某某的作規律息不一致。在作案地點方面，本案實施詐騙的地點之一文化廣場就在肖某某居住小區的附近，認定肖某某在其家附近實施詐騙不符合犯罪的一般規律。在作案動機方面，肖某某稱其家庭經濟收入穩定，無詐騙的動機，偵查機關對相關情況未予以核實，不排除肖某某辯解的合理性。在作案使用語言方面，肖某某稱其不會講粵語，且其講普通話也有一定難度，而被害人稱行騙的男子和其交流使用普通話和粵語，檢察員與肖某某交流時發現其講普通話有一定困難，且興寧本地口音很重，而被害人也為本地人，如果肖某某與其交流不用興寧本地話，而用一聽就能聽出興寧口音的普通話與被害人交流不符合常理。

3.有相反證據證明原判認定事實可能錯誤。經再審法院委托，北京公大弘正醫學研究院組織視頻資料鑒定、法醫學鑒定、模擬畫像、足跡識別等領域專家，對本案的關鍵證據即案發當時“白衣男子”陪同被害人在銀行取款的監控視頻進行比對分析，在身高、體態、步態、姿態、相貌等方面綜合分析認為肖某某與案發時監控視頻中的“白衣男子”的各項特征具有本質不同，參與比對的專家一致認為二者不是同一人。該份意見是9位全國資深專家按照法定程序、依據專業知識和專業原理共同作出的判斷，具有一定權威性，對于認定肖某某是否為本案詐騙行為人具有重要的參考作用。

渣打全球研究主管：比特幣價格在2023年或跌至5000美元:12月5日消息，渣打銀行全球研究主管Eric Robertsen在周日發表的一份紀要中表示，由于2023年可能出現的經濟困境以及更多的加密行業公司破產導致投資者對數字資產的信心崩潰，比特幣價格有可能在明年暴跌大概70%至5000美元。屆時，投資者的避險需求將轉向實物黃金，從而刺激黃金價格上漲30%。（彭博社）[2022/12/5 21:23:40]

本院再審查明：2011年3月16日17時許，被害人羅某芬報警稱，其于當日在興寧市寧新街道辦事處臺興街一帶被三名男子利用電子元件騙取人民幣7萬元，其中一名身穿白色上衣的中年男子與其一起到興寧市工商銀行團結路網點取過款。

同年12月28日23時許，民警根據被害人羅某芬指認將原審被告人肖某某強制到案。

上述事實，有經原審和再審庭審出示的偵查機關接受刑事案件登記表、抓獲經過、對羅某芬的詢問筆錄、調取羅某芬的銀行取款存折及監控視頻等證據材料證實，本院予以確認。

原審認定原審被告人肖某某與另兩名男子結伙利用電子元件騙取被害人羅某芬人民幣7萬元。本院認為，這一認定事實不清、證據不足，不予確認。具體評判如下：

被害人羅某芬述稱其被詐騙的主要事實缺乏證據證明

據羅某芬陳述，三名犯罪嫌疑人對其實施詐騙的過程包括設局、取款、付款三個階段。但從在案證據的證明內容和印證關系看，除了銀行取款階段有羅某芬的取款存折、銀行監控視頻和證人袁某等銀行工作人員的證言予以證實外，羅某芬所述本案詐騙犯罪發生的設局、付款過程，均沒有查證屬實的其他證據予以證實。

1.客觀證據沒有收集到案。關于三名犯罪嫌疑人的身份，羅某芬述稱其用159****3116號碼與其中兩名犯罪嫌疑人通過電話，并提供兩個手機號碼分別為182****2841、188****7127。***出具的證明證實：因時間間隔長達二年多，無法查詢電話的通話記錄。關于設局和交付財物的過程和情節，羅某芬述稱發生在興寧市寧新街道辦事處臺興街一帶，***出具的證明證實：在調閱2011年3月16日9時至15時被害人羅某芬與犯罪嫌疑人在相關地段活動的監控錄像時發現因時間間隔長達二年多，監控錄像已過儲存時效，無法查詢。

2.原審被告人肖某某始終否認其與本案有關，所作辯解不能證偽。關于其所提指控作案時間與其作息時間不一致的辯解，再審出庭檢察員當庭宣讀了對其鄰居丘某英的詢問筆錄，證明其確有上午在家睡覺的習慣。關于其所提被害人所述犯罪嫌疑人講粵語和普通話，與其自身情況不符的辯解，申訴審查和再審期間，審判人員和檢察人員均對其進行了觀察和測試，發現肖某某不能用粵語交流，所講普通話具有明顯的當地口音。關于其所提銀行監控視頻中的犯罪嫌疑人吸煙，而其從未吸過煙的辯解，其提交了村民證明材料證實其沒有吸煙史。審理中，審判人員通過察看其出入自家小區監控資料，觀察其手指、牙齒和嗅聞其身上氣味等方式，沒有查到其有近期吸煙的體征。關于其所提自己或陪同妻姐去過涉案銀行網點辦理過存匯款業務的陳述，證人劉某清證稱，肖某某曾駕車陪其到過案發地網點辦過業務；被害人羅某芬也述稱，其在案發后曾見過肖某某到該網點柜員機取錢；申訴審查期間，本院調取了肖某某尾號為9397和劉某清尾號為4126工商銀行賬戶自2011年3月至2011年12月期間的流水明細，顯示肖某某于2011年3月20日至2011年12月26日9次、劉某清于2011年3月21日到過案發地網點辦過業務；偵查機關調取戶名為肖某某、尾號為6709的銀行卡活期歷史明細清單顯示，2011年3月1日至2011年4月30日肖某某到過網點號為0109的銀行辦過取款業務。現有證據不能證明肖某某有故意隱瞞事實的行為。

3.其他證人證言及辨認筆錄缺乏證明力。證人廖某苑、石某飛分別系銀行職員和保安員，證稱案發當日被害人述稱取錢目的為了買房，陪同男子是其親戚，并且不能從照片中辨認出肖某某為陪同被害人取錢的男子，二證人證言的證明方向與指控事實不一致。證人李某洪系餐館經營者，證稱一個50多歲阿姨和一個40多歲男子在案發當年的上半年在其飯店吃午飯，但不能從照片中辨認出肖某某就是陪被害人到其飯店吃飯的男子，且其與被害人描述犯罪嫌疑人的臉型不一致。其證明內容與指控事實的關聯性不明、證明方向不一致。證人肖某抗系原審被告人肖某某所在村的干部，只是證明了肖某某的身份，并沒有證明任何指控事實。

4.在案物證電子元件與本案關聯性不明。***出具的提取筆錄、扣押物品清單及電子元件照片證實偵查機關于案發兩年后即2013年7月31日從羅某芬家中將電子元件提取到案，但卷中材料顯示沒有進行物證檢驗。申訴審查期間，本院委托北京公大弘正醫學研究院對該電子元件進行物證檢驗，未能提取到DNA、指紋等本案相關聯的生物痕跡。

5.在案書證證明方向與指控目的及事實相反。偵查機關調取的肖某某及其家屬的銀行交易流水單、賬戶明細查詢等書證，顯示肖某某及其家屬在案發后沒有大額錢款入賬。

華爾街投行Jefferies下調MicroStrategy股票評級至“表現不佳”:7月26日消息，知名華爾街投行 Jefferies 周二在一份研究報告中表示，MicroStrategy (MSTR) 面臨更嚴峻的宏觀經濟背景，并且對低增長資產的估值較高，因此將該股評級從持有下調至表現不佳，目標價為 180 美元。

Jefferies 表示，MicroStrategy 現在持有 129,200 BTC，由于比特幣價格下跌，該投資正在產生虧損。比特幣現在占公司企業價值(EV) 的 52%，為 28 億美元，這意味著在 39.7 億美元的投資中出現了 10 億美元的未實現損失。[2022/7/27 2:39:29]

6.偵查過程證據不能證明本案指控事實。偵查機關出具的接受刑事案件登記表、立案決定書、抓獲經過、鑒定委托書、提取證據筆錄、調取證據通知書、調取證據清單、查詢存款通知書及回執、無法調閱案發時相關地段監控錄像、無法查詢犯罪嫌疑人電話通話記錄、無法查找證人劉某清的證明等書證材料，證實的是偵查機關的辦案程序、過程和取證情況，但對認定原審被告人犯罪事實沒有證明力。

綜上，本院認為，被害人陳述雖然是法定證據種類之一，但由于被害人與案件具有直接利害關系，且屬于主觀性證據，故必須查證屬實才能作為定案依據。被害人陳述內容是否有其他證據相印證或佐證，是判斷被害人陳述是否屬實的基本依據。本案中，被害人羅某芬陳述并有證據證實的在銀行取錢過程只是詐騙犯罪的財物來源環節，作為認定詐騙犯罪是否發生、成立的基本事實，即犯罪人是否具有非法占有為目的、是否對被害人實施了虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，被害人是否因被欺騙而向犯罪人交付財物等構成要件事實，只有被害人羅某芬的陳述，沒有其他證據予以證實，不能單獨作為定案依據。原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認為被害人陳述沒有查證屬實的意見，予以采納。

被害人羅某芬指認原審被告人肖某某為詐騙犯罪嫌疑人依據不足

卷宗材料顯示，被害人羅某芬先后于2011年3月16日、12月29日、2012年1月4日、1月17日、2013年5月7日五次接受偵查機關詢問，于2011年12月29日對犯罪嫌疑人照片進行混雜辨認，指認肖某某是犯罪嫌疑人之一。經查，本院認為該指認結果依據不足。理由如下：

1.被害人羅某芬對犯罪嫌疑人的特征描述不符合一般記憶規律。卷宗材料顯示，2011年3月16日即案發當日羅某芬報案稱，犯罪嫌疑人“穿著白色上衣，170厘米左右，40歲左右，其他沒有多大印象。”2011年12月29日和2012年1月4日偵查機關通過羅某芬指認將肖某某強制到案后，羅某芬兩次述稱，犯罪嫌疑人“年齡40歲左右，身高約1.75米，方形臉。”2012年1月17日羅某芬第四次接受偵查機關詢問稱，其對犯罪嫌疑人“印象較深”。2013年5月7日第五次接受詢問又稱，對犯罪嫌疑人“印象特別深刻”。從其以上陳述表達用語看，存在距離案發時間越長，對犯罪嫌疑人印象越深的反常現象，無法作出合理解釋。

2.被害人羅某芬對犯罪嫌疑人照片進行混雜辨認的合法性、客觀性存疑。卷宗材料顯示，羅某芬于2011年12月29日對犯罪嫌疑人照片進行混雜辨認的筆錄沒有見證人簽名，也沒有錄音錄像，不符合《**機關辦理刑事案件程序規定》第二百五十一條規定的辨認程序和要求。卷宗材料顯示，羅某芬辨認犯罪嫌疑人的陪襯對象與肖某某在年齡上相差較大，明顯屬非同一時期拍攝的照片；其中，肖某某的照片顯示其年齡、容貌與案發時有明顯變化。在此情況下進行辨認的客觀性難以保證。《**機關辦理刑事案件程序規定》第二百四十七條規定：組織辨認前，應當向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征，避免辨認人見到辨認對象。刑事證據心理學認為，辨認的內在邏輯只有當辨認者不因其他緣由與被辨認者見過面才能成立。實證研究表明，人類的記憶會不斷更新，認出嫌疑人的外貌并不意味著其記憶信息來源于案發時。據羅某芬陳述，其被騙后在長達9個多月的時間里，曾多次見過并跟蹤肖某某，根據其指認，偵查機關將肖某某強制到案。基于上述規定和原理，由于羅某芬的辨認信息難以保證來源于案發時的感知和記憶，故其辨認結果的準確性存疑。

3.被害人羅某芬存在認錯人的現實可能性。經查，羅某芬五次接受詢問，但對犯罪嫌疑人的特征描述都是簡單、抽象、籠統的，沒有提及指向、確認肖某某就是犯罪嫌疑人的具體依據，而且所述犯罪嫌疑人講粵語和普通話、銀行監控視頻顯示的犯罪嫌疑人吸煙等情節與肖某某的自身情況不符。特別是肖某某辯稱并當庭展示其左手大拇指向外側多出一個手指的特征，與常人明顯不同，而羅某芬述稱其與犯罪嫌疑人案發當日長時間近距離接觸，一起吃過飯，手對手交接過錢和電子元件，卻從未提及犯罪嫌疑人的這一特征。因為按羅某芬所述犯罪嫌疑人的特征，“年齡、身高、臉型”相近者，并非低概率事件。刑事證據心理學研究成果表明，人的大腦記憶會隨著時間推移而自動衰退，最初的知覺和記憶信息會隨著時間的流逝而被遺忘，取而代之的是事后不斷獲得的信息，而新的信息會使主體形成誤以為真(當時親眼所見)的新的記憶。本案羅某芬所處境遇符合上述機理，不能排除羅某芬誤將與犯罪嫌疑人“年齡、身高、臉型”相近的肖某某當作同一人的合理懷疑。

加密行業廣告支出下降了90%:6月21日消息，據Sensor Tower數據，加密行業廣告支出已經下降90%。據悉，Gemini Trust在5月的廣告支出不到50萬美元

分析師Dennis Yeh表示，公眾對宏觀經濟信心的下降導致了加密行業參與度的大幅下降。（U.Today）[2022/6/21 4:41:03]

綜上，本院認為，被害人辨認是確定犯罪行為人的重要證據，但受制于主客觀條件，辨認結果難免出現錯誤，在辨認程序存在瑕疵、辨認條件發生變化、辨認結果有違常理、無法排除犯錯可能的情況下，不得單獨作為定案依據。原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院出庭檢察員提出被害人羅某芬可能認錯人的意見，予以采納。

證人袁某指證原審被告人肖某某為陪同被害人羅某芬到銀行取款的犯罪嫌疑人依據不足

卷宗材料顯示，證人袁某是被害人羅某芬取款銀行的大堂經理，于2012年1月13日、3月22日、2013年4月17日三次接受偵查機關詢問，于2012年3月22日、2013年4月17日、2014年5月26日三次對犯罪嫌疑人照片進行混雜辨認，指證肖某某就是陪同被害人到銀行取錢的男子。經查，該指證結果的客觀性、準確性存疑。理由如下：

1.證人袁某第一次辨認的合法性、客觀性難以保證。卷宗材料顯示，證人袁某于2012年3月22日對犯罪嫌疑人照片第一次進行混雜辨認的筆錄沒有見證人簽字，辨認過程也沒有錄音錄像，不符合《**機關辦理刑事案件程序規定》第二百五十一條規定的辨認程序和要求。

2.證人袁某的第一次辨認結果難以作出合理解釋。經查，證人袁某第一次辨認犯罪嫌疑人的時間距離案發超過一年，而偵查機關提供混雜辨認的照片顯示肖某某的年齡、容貌與案發時差異明顯，證人袁某仍能夠辨認得出，超出常人觀察和記憶能力。而詢問筆錄顯示，證人袁某在案發一年后對本案情節和犯罪嫌疑人的記憶并不清晰，其三次接受偵查機關詢問，對主要情節表述并不一致，對犯罪嫌疑人特征描述也不具體：如第一次和第三次證稱被害人取錢的時間是在銀行工作人員吃午飯后，即下午1點多；而第二次證稱被害人取錢的時間是在銀行工作人員吃午飯前，即中午12點左右；又如據第一次和第二次詢問筆錄的表述，其似乎親眼看到被害人取走錢的過程；而據第三次詢問筆錄表述，其只是聽說被害人在吃完午飯后回到銀行取走了7萬元，并沒有見到被害人實際取錢的情節；再如第一次證稱被害人的丈夫幾天后來銀行反映被害人被騙7萬多元；而第二、三次又證稱是被害人的丈夫第二天來到銀行詢問被害人被騙的情況；還如第一次證稱犯罪嫌疑人“身穿白色上衣，40歲左右，身材在175厘米左右，比較白凈”；第二次證稱犯罪嫌疑人“長得挺白凈，1.7米多”；第三次證稱犯罪嫌疑人“高高大大，身穿白色外套。”

3.證人袁某存在誤將肖某某指認為犯罪嫌疑人的現實可能性。經查，原審被告人肖某某在案發前后曾多次單獨或陪同其妻姐劉某清到案發地網點柜員機存取過錢款，證明證人袁某作為案發地銀行的大堂經理，極有可能在工作期間見過肖某某。根據刑事辨認規則和刑事證據心理學研究結論，證人袁某在案發一年后辨認面對包括肖某某在內的照片時，將“面熟”的肖某某指認為犯罪嫌疑人，屬錯誤辨認的常見現象。基于同樣原理，偵查機關又讓證人袁某對肖某某進行第二次、第三次辨認，對第一次辨認結果不能起到補強作用。

4.證人袁某證言及辨認結果的客觀性、準確性無法核實。經查，證人袁某是除被害人羅某芬外唯一明確指證原審被告人肖某某是本案犯罪嫌疑人的關鍵證人，其證言內容及辨認結果的客觀性、準確性對本案定罪量刑有重大影響。在原審期間，原審被告人肖某某及其辯護人對其證言內容及辨認結果均提出了異議，并多次請求法院通知其到庭作證，但其無法定正當理由均未能到庭。在申訴審查階段，本院曾多次尋找證人袁某核實案件情況均被拒絕，在再審開庭前，本院依法向其制發出庭作證通知書亦被退回。因此，證人袁某的證言內容及辨認結果存在的矛盾、疑點無法得到解釋和說明，其真實性、準確性均無法確認。

綜上，本院認為，證人辨認是驗證被害人指認結果是否正確、認定犯罪嫌疑人是否與本案具有關聯性的重要證據，受制于主客觀條件，證人的辨認結果也難免出現錯誤，必須查證屬實，才能成為定案根據。本案由于辨認程序不合規定，辨認條件發生變化，辨認人無正當理由拒絕出庭作證，其辨認結果的準確性、客觀性無法查實，故不能作為定案依據。原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認為證人袁某可能認錯人的意見，予以采納。

銀行監控視頻中的犯罪嫌疑人經9名專家比對一致認定與原審被告人肖某某不是同一人

經查，偵查機關于2011年3月23日調取的2011年3月16日興寧市工商銀行團結路網點的監控視頻顯示，有一“白衣男子”與被害人羅某芬一起到過該網點大廳。證人袁某指認該“白衣男子”就是當時和被害人羅某芬一起取款的犯罪嫌疑人。原審中，公訴機關也認為視頻中的“白衣男子”從身高形態上判斷與肖某某相符。但原審被告人肖某某否認其為監控視頻的“白衣男子”，多次要求進行比對鑒定。因視頻中人像模糊，***司法鑒定中心以不具備檢驗條件為由而未予受理。肖某某在申訴時再次要求本院對監控視頻進行鑒定。經反復察看視頻資料，本院認為案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”與被害人羅某芬三次出現在畫面中，雖然犯罪嫌疑人人像模糊，但身高、體態、步態、行走姿態等特征可以辨別。經多方聯系、反復溝通，本院委托北京公大弘正醫學研究院組織專家通過比對視頻中的犯罪嫌疑人與原審被告人肖某某身高、體態、步態、行走姿態、相貌等方面的特征，對二者是否屬于同一人提出專業認定意見。根據與本院共同擬定的工作方案，該機構對本院提供的案發時銀行監控視頻、原審被告人肖某某進出法院、派出所、自家小區、與辦案人員共同查看銀行監控、包括肖某某在內9人在銀行監控下行走的視頻，以及肖某某自2011年至2019年的生活照、入所照、實驗檢查照等檢材，組織法庭科學領域9名專業和特長專家，依據《法庭科學數字影像技術規則》、《聲像資料鑒定通用規范》、《錄像資料鑒定規范》、足跡學教材、足跡學檢驗教材、法醫人類學教材及相關理論，分別利用足跡步法特征與視頻圖像相結合鑒別、法醫人類學特征檢驗、現場視頻模擬畫像、行走姿勢及步法特征、體型輪廓和動態特征分析等技術方法，對送檢監控視頻中的“白衣男子”與原審被告人肖某某進行個體識別，一致認定：監控視頻中的“白衣男子”與肖某某不是同一人。分析意見摘錄如下：

1.足跡步法特征分析：案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”為“中小外八字”、步寬較窄、起落腳方式穩定、行走中無明顯晃動；原審被告人肖某某的“大外八字”行走姿態、起落腳方式、方向及不對稱性、兩肩內收特征、行走中身體晃動情況、步寬較大特征均穩定出現。

2.法醫人類學特征分析：案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”，臉型較瘦長，上寬下窄，面部較平，眼窩稍凹陷，鼻梁略高，下頜角明顯突出，下頦較尖，頭頂呈長橢圓形，體型偏瘦，脖頸較長；肩背平直，兩腿較直，行走中邁步均勻，步伐輕快，兩腿間距較窄。原審被告人肖某某面部飽滿，“國”字臉型，面部凸起狀，鼻翼較寬、鼻尖較飽滿；頭頂飽滿，呈較寬橢圓形；體型微胖，脖頸較粗短，上腹部飽滿，背部微駝；兩腿間距大，行走中身體晃動，邁步不均勻，兩腳明顯“外八字”形。

3.現場模擬畫像分析:案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”臉型偏瘦長，眼窩略深，下頜角突出，下頦較窄，鼻梁略高，面部較平，脖頸較長，喉結較突出；原審被告人肖某某面部飽滿，呈凸形“國”字臉，體型微胖且背部微駝，身體前后徑較厚,行走時明顯身體晃動，行走中兩腿距離較寬，雙足呈明顯“外八字”。

4.行走姿勢及步伐特征分析：案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”行走姿勢為“中外八字步”；原審被告人肖某某是“大外八字”分離步。二者行走步伐不一致，起落腳方向不一致，均為本質不相符,所表現的步伐特征為他人不能重復出現。

5.體型輪廓和動態特征分析：案發時銀行監控視頻中的“白衣男子”身體挺拔，略顯單薄，兩肩平直，行走中兩腿較直，兩腿間距較窄，步伐動態節奏明顯，有腳后跟磕地的明顯動作，腳踝運動幅度較大，兩腳微呈“外八字”；原審被告人肖某某體型微胖，背部微駝、身體前后徑較厚，兩肩內收，行走中伴有身體晃動，并有明顯抬腿動作，行走中兩腿距離較寬，腳踝運動幅度較小，略有向前平移動作，雙足呈明顯“外八字”。

上述專家意見在本案再審開庭前已經告知原審被告人肖某某和被害人羅某芬，并在再審庭審中進行了宣讀和質證，出庭檢察員、原審被告人及辯護人均沒有提出異議。

本院認為，銀行監控視頻是本案重要客觀證據，視頻中的犯罪嫌疑人與原審被告人是否為同一人屬專門性問題，需要具有專門知識的人提出認定意見。受制于客觀條件在沒有專門機構可以作出人像比對鑒定的情況下，本院基于該監控視頻的證據作用和檢驗條件，依職權委托專門機構依托其人力和技術資源，按既定方案聘請和組織具有相關領域知識和經驗特長的專家，依據相關程序規范出具的專家意見，并經過庭審質證，依法可以作為定案參考。對原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院出庭檢察員認為上述專家意見應予采納的意見，予以支持。

綜上分析，本院認為，原判認定原審被告人肖某某犯詐騙罪的基本構成要件事實沒有證據證明；被害人陳述及辨認結果、證人袁某的辨認結果等據以定案的關鍵證據沒有查證屬實，相互之間屬虛假印證；其他證據之間、證據與指控事實之間的印證關系不明確或證明方向相反；本院委托專門機構組織專家對銀行監控視頻出具的比對認定意見，證實作案者可能另有其人，不能排除原審被告人被錯誤定罪量刑的合理懷疑。原審被告人及其辯護人、廣東省人民檢察院出庭檢察員所提原判事實不清、證據不足的意見，予以采納。

本院認為，為準確、及時查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，必須堅持證據裁判、疑罪從無原則，遵循事實清楚，證據確實、充分的定罪證明標準；對公訴機關指控的第一審刑事案件，人民法院審理后，認為證據不足，不能認定被告人有罪的，依法應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案中，公訴機關指控原審被告人肖某某犯詐騙罪的主要事實沒有證據證實，被害人陳述與辨認筆錄、證人證言與辨認筆錄等關鍵證據真實性、準確性無法確認，并有新的證據證實本案有其他人作案可能，不能排除被害人錯誤指認、證人錯誤指證的合理懷疑，定罪證據沒有達到事實清楚，證據確實、充分的證明要求。原一審判決認定事實不清，證據不足。原二審對本案以關鍵證據需要核實為由兩次發回重審，在指控證據沒有實質變化情況下，終審裁定維持原一審認定，不符合我國刑事訴訟法對發回重審的次數限制和疑罪從無的證據裁判原則。原一、二審裁判對原審被告人肖某某以詐騙罪定罪量刑確有錯誤，應予撤銷，依法應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。原審被告人肖某某及其辯護人所提應改判其無罪和廣東省人民檢察院出庭檢察員所提原判確有錯誤應當予以糾正的意見，予以采納。經本院刑事審判專業委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條、第二百條、第二百三十六條第三項、第二百五十六條第一款和《最高人民法院關于適用的解釋》第四百七十二條第二款的規定，判決如下：

一、撤銷廣東省梅州市中級人民法院梅中法刑終字第110號刑事裁定和廣東省興寧市人民法院梅興法刑重字第1號刑事判決。

二、原審被告人肖某某無罪。

本判決為終審判決。

審判長　葉佐林

審判員　魏　海

審判員　王興元

二〇二一年五月二十六日

法官助理　王素華

書記員　許　冕

附相關法律依據

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第五十五條對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。

證據確實、充分，應當符合以下條件：

定罪量刑的事實都有證據證明；

據以定案的證據均經法定程序查證屬實；

綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。

第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：

案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；

依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；

證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：

原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。

第二百五十六條人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

人民法院開庭審理的再審案件，同級人民檢察院應當派員出席法庭。

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》

第四百七十二條再審案件經過重新審理后，應當按照下列情形分別處理：

原判決、裁定認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；

原判決、裁定定罪準確、量刑適當，但在認定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應當裁定糾正并維持原判決、裁定；

原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤或者量刑不當的，應當撤銷原判決、裁定，依法改判；

依照第二審程序審理的案件，原判決、裁定事實不清、證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。

原判決、裁定事實不清或者證據不足，經審理事實已經查清的，應當根據查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。

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