核財經獨家｜于魯平：數字資產的風險邏輯與監管趨勢的界限厘清_數字資產

核財經App6月5日報道日前舉行的以太坊技術及應用大會上，中國人民大學法學博士、中央財經大學博士后于魯平認為，數字資產運營有數字資產的信用風險、外匯管理風險、數字運營市場風險、數字交易高杠桿風險、網絡安全風險、劣幣對運營平臺的信譽影響、洗錢風險、稅務風險、刑事風險等九個風險。

同時，他還提供了幾點建議：第一，對中國投資者保持審慎態度；第二，對非公開投資人的管理問題，即便是私募，這些人也可以給我們帶來很大風險；第三，對集合投資者應該保持謹慎態度，現在的監管對數字資產發行過程中的重要監管思路擴大了我們的風險。

以下內容由核財經APP根據現場演講整理。

大家晚上好！

會議把法律安排到最后的這個決策是對的，上午聽了技術，下午聽了應用和治理，我們再從法律的角度來看看今天活動中這些人研究的事情。

今天，很多朋友是帶著數字資產來的，很多項目與數字資產完全分不開，這些東西總會有一個解答，我用法律試著來解答一下。

數字資產運營風險

關于數字資產運營風險，如果是律師、法學研究者，關注這個領域的的時間會非常長。

現在經常有人問的“監管趨勢是什么”，我們在回答這個問題時想告訴大家：你們整天做區塊鏈、數字資產。我這里用的是“數字資產”而不是“數字貨幣”這個概念，因為央行已經明確的告訴大家只能由國家發行“數字貨幣”，只能有國家信譽作為基礎，你們未來不能再用“數字貨幣”這個名稱。但是，這種東西有可能成為一種數字資產，就像我們將比特幣認定為虛擬商品是一樣的，商品就是資產的一種形式。

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我認為，有以下風險：

第一個風險，數字資產的信用風險。區塊鏈解決的是信用問題，但在信用資產尤其數字資產上面臨的最大問題是信用問題。因為，我們的資產經過中心化平臺運營過程中，最擔心的是數字資產被坑。這是一種主觀和人為性風險所帶來的，是從交易行為自古產生至今沒有辦法避免的，更何況在一個法制不健全、規則不清晰時，信用是一個最大的問題。現在很多資產運營就是信用風險最大的集散地方，所以我把它列為第一位。

第二個風險，外匯管理風險。有人跟我說不要考慮外匯問題，但從國家監管角度來看，你拿什么沖擊國家的監管機制？實際上，外匯監管機制就是一個非常重要的沖擊點。這個沖擊點是我們運營這套體系中最容易受到監管部門關注的問題。有一些系統性的風險我們可以避免，有一些系統性的風險我們避免不了。外匯管制風險在任何一個國家都不會妥協，尤其是在中國。我們對外匯的管制有點像橡皮筋似的，松的時候緊一緊，緊的時候松一松，這是個調控的手段，但這個手段是不會放棄掉的。

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第三個風險，數字運營市場風險。數字貨幣交易過程中數字資產運營過程中是沒有上線的，馬克思說如果給資本家百分之多少的利潤他就會瘋狂，沒有上限、沒有時間軸的交易截止，這是運營風險的很重要體現。

第四個風險，數字交易高杠桿風險。最近因為杠桿發生了很多事情，有人跳樓，有人鬧事，為什么會這樣？普通的資產當中添加杠桿，都會給資產帶來很高的風險，更何況數字資產領域本身帶風險的情況下再加杠桿，很難把控資產安全，尤其是價值體現。

第五個風險，網絡安全風險。今天很多人都在談網絡安全風險，從比特幣到現在，從以太幣到現在，大家都在解決的是網絡安全問題，我們受到的很多損失均來源于于此。

第六個風險，劣幣對運營平臺的信譽影響。監管有時也很無奈，雖然在研究和考慮有效的法律監管。比如，昨天開了關于數字資產的國際研討會，會議結論都在呼吁：我們要做嚴格、有效、適度、實驗性的監管，甚至有人說要包容創新。但是，這個過程中我們注意到一個問題，無論是一刀切還是分刀切，最重要的觀點是不要忘了市場。西方國家采取的監管手段，一直都是用市場作為檢驗真理，監管跟在后面。我們的監管遲遲沒有出臺，是在看圈子里有沒有可能通過自凈先殺掉一批人。

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第七個風險，洗錢風險。洗錢是部門最關注的問題，我們這個領域存在比特幣資產交易運營的問題，那么，都誰在運作？到那時候發現國家進來總要找一個切入點，而且最雷霆萬鈞的手段就是從反洗錢。

第八個風險，稅務風險。既然是資產，就可能面臨未來的稅務問題。這個過程當中我給大家一個建議：出現虛擬資產交易時，我建議你們如實入帳，至于稅務怎么收稅，那是政策層面的問題。但如果你不披露，就可能觸犯更嚴重的法律問題。

第九個風險，刑事風險問題。我們都無法避免刑事風險問題。很多客戶說，“我們在國外開交易所，在國外做ICO，所有人都去國外，跟中國沒有任何關系”。我說，“那你為什么來找中國的律師”，實際上最怕的是中國的刑事風險問題。

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交易風險的防范

關于交易風險的防范，我們接觸的每個項目都有自己的特色，就和今天每個嘉賓的發言都非常具有特色一樣，但你們要做好這幾方面準備，以便應對將來出臺的監管。

第一，技術安全策略。如果我們的數字資產沒有技術安全、沒有技術保障、沒有任何措施，你做的任何東西都有可能成為空的。同樣，在進行監管過程中也會發現，你采取什么樣的措施實施的有效技術手段，如果沒有就可能面臨很大的問題。

第二，適格的數字資產。如果你現在沒有具備條件的所謂的數字資產推出，我們稱之為有效的ICO，你可能就不具備有效資產的匹配，尤其是有可能會被認定為空氣幣或者劣幣。

在數字資產過程中要考慮以技術驅動建立生態圈的資金保障性，大家要注意資金保障性，未來的ICO項目中不會存在或者很少存在，除非再次有類似的神童出現，僅僅靠一個概念就可以拿到很多項目。我們接觸的很多客戶在實體經濟領域、在傳統經濟領域具備非常強大的資產能力情況下，才考慮如何做數字資產。

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第三，反洗錢義務。在企業的架構設置、資產發行匹配上、交易上設定這個防火墻，好不好是一回事情，有沒有是另一回事情。

另外，政策規定。這兩個政策稱之為政策，是因為它的發行機構是政策部門，因為它導致了市場的導向，我們不評判正與否，但中國政策的影響力不亞于法律的影響力。

你只要在中國產生了影響，大家看一看具體條文就知道，沒有中國管不了的事情，無論是跨國監管，還是長臂管轄，無論是屬人還是屬地，只要你做的這個項目在中國產生了影響，它一定能夠管到。法律層面上，沒有一個國家愿意放棄對所涉及的項目管轄權。

厘清監管趨勢

現在“疏堵結合，加強監管”是普遍的共識。

在適度引導、風險防范過程中要設立監管紅線，列出負面清單，對平臺資金安全、反洗錢、杠桿交易等領域。

監管只可能邁出半步，為什么？

監管永遠是在原來的基礎上進行前進的創新的一小步。就像我們的法律體系來源于明國、清朝、宋朝、唐朝等延續過來的，沒有一個國家創立過從來沒有人設立過的體制，監管就是這樣的。

國家監管體制只能一點點的前進。你前進了三步，可能需要在考慮監管問題時回撤兩步，這就是技術應用和未來我們設立的風險架構體系當中的一個本質性差別。

為什么技術人員說“你們的律師、法學等人思維怎么這么僵硬？”其實，這不是僵硬，是不同體制培養出不同的人。在監管體系中，最主要目的是國家希望保護投資者的合法權益。

從兩個判例可以看到，黑龍江省高院的判例是有影響力的，如果在教育平臺上不能被追回，要承擔40%的賠償責任。浙江省人民法院判定，如果存在欺詐可能構成詐騙罪。

通過對900多例涉及到虛擬貨幣、數字資產進行的分析中，發現法院對絕大部分沒有做出表態，因為他們不知道怎么表態，但去年9月4日以后的趨勢是不認可數字資產的有效發行。

關于數字資產的發行規制問題，究竟什么東西在影響你們做這個事情？需要有法律思維，特別是以下幾點：

第一，《關于防范代幣發行融資風險公告》，它是幾個部門聯合發布的。

第二，《非法金融機構》，它認定的是有沒有可能構成非法集資。

第三，《證券法》是證券類監管。

第四，《刑法》對非法形式公眾存款和變相形式公眾存款都是往這里靠。

大家想想，是什么引起了數字資產的發行？

我們看到了當年以太坊ICO的過程，造就了以太坊，造就了很多其他的項目。但是大家再想一想，實際ICO并不是以太坊的獨創，只是以太坊把它做得好而已。ICO的本質是什么？是一個眾籌，只是它眾籌的不是法幣而是代幣。

所以數字資產的法律底線是眾籌，你咨詢有的律師，他會說“沒有任何的法律規定”，這是不對的，至少法律告訴了你邊界，上面的邊界是眾籌，下面的邊界是IPO的監管，它有點類似現在的證券監管，如果你觸及到它就構成上線。

如此來看，《證券法》與《刑法》的規定形成了左右兩側，里面的東西是你可以進行創新的空間，但是突破了紅線、突破了上線就一定有人管你。

對此，我們有幾個建議：

第一，對中國投資者保持審慎態度。在很多項目白皮書中，尤其國內社群中應該注意。

第二，對非公開投資人的管理問題，即便是私募，這些人也可以給我們帶來很大風險。

第三，對集合投資者應該保持謹慎態度，現在的監管尤其對數字資產發行過程中的重要監管思路擴大了我們的風險。在座的可能有很多集合型投資者，通過批發的形式來的，再通過單點銷售的形式出去的，大家自身的風險其實是很大的。

最后說說數字資產通證化。既然我們要做這個東西就要明確，我們要考慮發行ICO過程中究竟是在做什么？你在做的是構建一種通證身份體系，就是把原來以純粹融資的由資金導向變成價值導向，有目的性的進行代幣用途的擴展，把原來的融資體系變成身份和價值體系，把現在的代幣體系置換到我們討論的通證體系當中，這種行為是可以得到支持的。

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