非法獲取虛擬貨幣行為的定性_ICE

作者：萬永福，重慶市第四中級人民法院

對非法獲取虛擬貨幣行為的刑法定性：第一種觀點認為，刑法修正案（七）生效后，凡是侵入計算機信息系統，非法獲取其中儲存、處理或者傳輸的數據且情節嚴重的，都不應再以盜竊罪論處，而應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。第二種觀點認為，非法獲取虛擬貨幣（虛擬財產）以外的其他計算機信息系統數據的行為，應按非法獲取計算機信息系統數據罪處罰，但是，以盜竊方式獲取虛擬貨幣這種類型的電子數據，主要針對的是虛擬貨幣所有者的財產權益，因此應認定盜竊罪。第三種觀點認為，盜竊虛擬貨幣構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬于想象競合，可擇一重罪處斷。引起上述意見分歧的關鍵在于對虛擬貨幣的概念及法律屬性還沒有達成共識。

一名ICO詐騙者通過欺詐性貸款申請非法獲得逾700萬美元疫情救濟:據美國司法部4月20日公布的一份聲明，一名中國臺灣籍紐約居民Justin Cheng在2018年通過欺詐貸款申請并在欺詐性ICO中誤導投資者，獲得了逾700萬美元的新冠疫情救濟。Cheng將這些錢花在了個人奢侈品支出上，包括勞力士手表、一套豪華公寓和一輛新奔馳汽車。在2018年8月至10月期間，他為自己的公司Alchemy Coin Technology Limited募集投資者參與ICO，同時對公司的財務狀況和p2p借貸平臺的準備情況做出虛假陳述，并且沒有披露該公司的融資活動是未經授權的。地區法官Alison J. Nathan將8月3日定為量刑日期，Justin Cheng將面臨最高80年的監禁。（Cointelegraph）[2021/4/21 20:42:57]

一、虛擬貨幣的概念

部分Voice釣魚賬號已非法獲利9,044個EOS:近日，PeckShield態勢感知平臺監測到，EOS主網存在大量帶誘導性memo交易信息，經核查為冒充Voice官方賬號的釣魚詐騙網站，目前已經發現voiceechange、airdropvoice等多個賬號，共計釣魚獲利9,044個EOS。PeckShield在此建議，用戶應警惕memo出現Voice代幣領取的虛假信息，不可輕信，或者可通過查看釣魚賬號的資金轉移情況來分辨真假，經統計，這些釣魚賬號采取的是撒網式的釣魚方式，目前已經覆蓋了73,874個EOS賬號。[2020/4/17]

有人認為，虛擬貨幣既包括了Q幣等未使用加密技術發行的傳統貨幣，也包括了使用加密技術發行的新型貨幣。有觀點將其界定為由私人發行，運用點對點的區塊鏈技術發行、管理和流通的貨幣。上述觀點對虛擬貨幣的外延認識基本一致，強調其私人發行特征。筆者認為，虛擬貨幣是與實物貨幣相對應的一個概念，是指非有權機關發行的，以區塊鏈或類似技術為支撐并以電子化方式記錄的通貨，有別于Q幣等基于傳統互聯網技術，由中心化主體發行并僅在其服務范圍內使用的網絡虛擬財產，主要包括比特幣等，是不以物質形式為載體的新型貨幣形式。虛擬貨幣是依靠特定計算機算法（“挖礦”）產生的，通過競爭性記賬、密鑰驗證等方法來保證去中心化安全運行的點對點加密數字交易工具。虛擬貨幣以計算機數據的形式存在于網絡空間，并由加密技術來保證其安全性和專有性。虛擬貨幣的取得方式除了“挖礦”外，還可以通過交易平臺或者場外交易取得。

動態 | NBA前球員涉嫌在加密騙局中非法獲取80萬美元資產:NBA前球員Isaac Edwards冒充兩家比特幣信托公司IEA和Tudor Trust的委托人，從印度加納的一家公司獲得了80萬美元的報酬，但之后并沒有代表他的客戶與該公司進行比特幣交易。據悉，這兩家相關的信托公司聲稱使用了一種加密貨幣“自動交易”程序。盡管Edwards承諾償還這家加納公司的投資帶來的額外回報，但他還沒有這樣做，并繼續推遲了償還日期。（Cryptoglobe）[2019/10/26]

二、虛擬貨幣的法律屬性

對于虛擬貨幣法律屬性的判斷，應當以法律規定為依據。

1.計算機信息系統數據屬性

數據安全法第三條第一款規定“數據”是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”，計算機信息系統數據范圍應當包括在計算機信息系統中實際處理的一切文字、符號、聲音、圖像等內容有意義的組合。虛擬貨幣產生并存在于計算機網絡，性質上是計算機進行特定的數學運算而產生的加密字符串，是有意義的符號組合，具有計算機信息系統數據的刑法屬性。虛擬貨幣是電子數據， 這是虛擬貨幣的物理屬性。

獨家 | 降維安全實驗室：區塊鏈的匿名性給黑客非法獲利變現提供了便利途徑:2015年起，大連晟平網絡科技有限公司在全國各地招聘代理,來推廣捆綁著挖礦程序的木馬58迅推增值客戶端,一旦客戶端植入電腦主機,就會靜默下載挖礦監控軟件和挖礦程序運行,挖到的礦幣（如DGB\\DCR\\SC）會轉移到公司控制人賀某的虛擬貨幣錢包中。該公司非法利用黑客技術控制電腦主機389萬臺、共非法獲利1500萬。

對此，降維安全實驗室安全專家在接受金色財經獨家專訪時分析，不法分子利用黑客技術獲利的觸角已從互聯網行業伸到區塊鏈行業，所有的個人電腦、手機都可能變成黑客的非法提款機。

1、由于很難追查到數字貨幣流向地址所屬人的真實身份，所以區塊鏈的匿名性給黑客非法獲利變現提供了極為便利的途徑。利用區塊鏈非法獲利的攻擊將成指數級上升。

2、挖礦將大幅度降低電腦及手機的性能、增加耗電量。當用戶的手機或電腦出現操作時變慢或發熱量突然增大的現象，就有可能已經被黑客植入了挖礦代碼進行非法挖礦。

3、常見的挖礦攻擊方式包括1）在網頁中植入挖礦代碼，用戶訪問網頁時電腦或手機就開始滿負荷運行，成為黑客的免費礦機。2）應用程序及手機APP中被捆綁挖礦木馬，用戶一旦安裝此程序，即自動在用戶電腦或手機下載挖礦程序并進行隱秘挖礦，將非法所得時時轉入黑客個人數字貨幣地址。

4、對于用戶而言雖然沒有絕對的安全，但是好的電腦及手機使用習慣可以降低被黑客利用的可能性。1）不要隨意登錄不知名網站，避免被網站中的挖礦代碼驅動進行挖礦2）電腦下載應用程序時應盡可能在應用所屬的官方網站下載，在其他第三方網站下載可能存在應用程序本身已被捆綁挖礦木馬的風險3）手機下載App時，蘋果手機應在蘋果Appstore下載，安卓手機應盡可能去App所屬官網下載或在國內著名的手機應用市場下載。在其他地方下載會存在App已捆綁挖礦木馬的風險。

5、無論國內還是國外，未經用戶允許擅自使用用戶的計算資源都屬于違法行為。在機構嚴厲打擊此類違法行為同時，用戶也應該主動提高自身安全意識、養成良好的電腦、手機使用習慣。更好的保護自己的資產。[2018/7/11]

2.非貨幣屬性

2013年中國人民銀行等五部委聯合發布的《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱2013 年《通知》）明確：“雖然比特幣被稱為‘貨幣’，但由于其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。”由此，虛擬貨幣不能以貨幣方式流通，不具有貨幣屬性。

3.財產屬性

虛擬貨幣是否具有刑法意義上的財產屬性：一種觀點認為，虛擬貨幣能夠在相當范圍內流通，具有交易價值和使用價值，具備刑法上“財產”的特征。另一種觀點認為，刑法上的財產應該是普世價值中具有一般性、客觀性經濟價值的財物，而非“特定群眾主觀上的好惡價值”。虛擬貨幣的價格一直上下波動，不同人對虛擬貨幣價值的看法不同，不同地方虛擬貨幣的價格也不統一。這種主觀性極強的虛擬貨幣不屬于具有一般性、 客觀性經濟價值的財產，不屬于刑法保護的對象。

虛擬貨幣是否具有財產屬性應根據國家監管政策予以判斷，具體可分為兩個階段：

（1）作為虛擬商品具有財產屬性。2013年《通知》明確比特幣不能作為貨幣在市場上流通使用，但承認其性質上是一種特定的虛擬商品。國家不允許金融機構和支付機構從事比特幣買賣、登記等相關業務。但允許提供比特幣登記、交易等服務的合法網站備案后運轉。在該階段，比特幣作為一種虛擬商品，可以在除金融、支付機構以外進行流通和交易，此時比特幣具有財產屬性。

（2）不具有財產屬性。2017年9月中國人民銀行等七部委聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》指出比特幣等虛擬貨幣發售、流通進行融資行為的非法性，并明確禁止交易平臺上所有比特幣等虛擬貨幣的兌換、買賣等服務，即交易平臺上從事比特幣業務是國家宏觀經濟秩序嚴厲打擊的對象。因此2017年9月之后，虛擬貨幣已不具有刑法意義上的財產屬性，不應作為刑法上的財產予以保護。

三、非法獲取虛擬貨幣行為的定性

在明確了虛擬貨幣的法律屬性的前提下，非法獲取虛擬貨幣可以分情形予以認定：如果行為發生于2017年9月之前，該階段交易的虛擬貨幣可以作為刑法意義上的財產，又具有計算機信息系統數據屬性，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯擇一重罪處斷。如果行為發生于2017年9月之后，此時的虛擬貨幣不應認定為刑法意義上的財產，不能以侵財類犯罪來規制。行為人通過對計算機系統進行侵入并修改數據的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統功能實質性破壞或者不能正常運轉的，應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

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