NFT迎來“停運潮” 藏品回購涉嫌非吸？_TEAM

近日，不少資質不佳的NFT平臺因運營不善而關停，亦有部分大廠經營的NFT平臺因為業務調整而選擇停止運營，如何處置停止運營后用戶持有的NFT便成了這些平臺乃至于其他正在正常運營的平臺所極為關心的問題。在此一種可能的路徑被提出：對用戶持有的NFT實行原價回收政策。相關提出者認為該政策能夠極大的保護用戶權益，理應是一種合法行為，但亦有反對者指出，該行為可能涉嫌非法集資。因此，颯姐團隊今日文章便針對NFT回購行為中可能存在的法律風險進行分析，為大家答疑解惑。

一、NFT回購的基本定性

回購，在不同行業有不同的理解方式。

作為證券術語的回購，存在多種類型的回購交易，其中為大家所熟悉的如股票回購，它是指上市公司利用現金等方式，從股票市場上購回本公司發行在外的一定數額的股票的行為。

NFT平臺StartFi與WhitelistIDOs達成戰略合作:據官方消息，NFT平臺StartFi與WhitelistIDOs達成戰略合作。據悉，WhitelistIDOs是一個網站，方便人們發現正在進行的IDO、IGO白名單和空投活動。[2022/2/11 9:45:54]

而作為商業貿易術語的回購，大致可以分為回購貿易和售后回購兩類。前者又被稱為補償貿易，本意是指交易的一方在向另一方出口機器設備或技術的同時，承諾購買一定數量的由該項機器設備或技術生產出來的產品。這種做法是產品回購的基本形式。實踐中，也存在雙方通過協議約定，由機器或設備的出口方購買進口一方提供的其他產品。這在商事貿易中并不罕見。而售后回購則是一種特殊形式的銷售業務，它是指賣方在銷售商品時與買方簽訂合同，約定日后按照合同條款將售出的商品又重新買回的一種交易方式。

此外，回購還能作為票據術語存在。如票據貼現回購，這是指當賣方企業（即持票人）臨時資金短缺時，可以持未到期票據到銀行辦理貼現業務，票據貼現后至到期日前，當持票人資金充足時可按與銀行約定歸還票面金額，贖回票據。

Steam開始禁止NFT和區塊鏈游戲:金色財經報道，由Valve運營的游戲和軟件平臺Steam已開始清除所有涉及NFT或加密貨幣的游戲。Valve的新手入門頁面中添加的更新指出，不應在Steam上發布的應用程序包括“基于區塊鏈技術構建的可發行或允許交換加密貨幣或NFT的應用程序”。[2021/10/16 20:33:16]

而本文提及的NFT原價回收行為或NFT回購行為，實際上便是商業貿易術語中的售后回購的類型，其本質上是用戶（作為買方）與NFT發行者（作為賣方）之間通過NFT平臺形成了在特定時間點按照特定價格將所售出的NFT又重新買回的合同關系。

二、NFT回購的刑事法律風險之一：非法集資

對于NFT回購而言，該行為首先面對的是非法集資類罪名的刑法風險。

NFT 概念板塊今日平均跌幅為1.18%:金色財經行情顯示，NFT 概念板塊今日平均跌幅為1.18%。26個幣種中7個上漲，19個下跌，其中領漲幣種為：WHALE(+9.74%)、GHST(+7.35%)、NASH(+4.36%)。領跌幣種為：MEME(-11.12%)、RARI(-5.98%)、NFTX(-5.95%)。[2021/8/2 1:29:07]

售后回購作為一種特殊的銷售手段一般情況下當然是一種合法的經營行為。但是在實際的交易過程中，此種回購方式又往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。

這種傾向不僅在實務中常有發生，同時也為司法機關通過司法解釋的方式予以確認。2022年新修訂的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中便明確將商品回購行為列為一種常見的非法集資方式。

根據該司法解釋第二條的規定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒、玉石為標的進行回購以吸收資金的案例。

AOFEX于5月28日上線NFT（Apenft）:據官方消息，AOFEX平臺將于5月28日上線NFT（Apenft），充提業務現已開啟；并于5月28日19:00（GMT+8）上線科創板并開放NFT/AQ、NFT/USDT交易區。

NFT（Apenft）致力于將藝術品NFT化與區塊鏈化，愿景是成為NFT領域ARK方舟明星基金，并支持加密世界原生NFT藝術家的成長。

AOFEX數字貨幣金融衍生品交易所，旨在為用戶提供優質服務和資產安全保障。[2021/5/28 22:53:12]

在這些案例中，不法分子往往會與購買者通過合同約定在一定期限后回購所出售的商品，甚至在相關條款中使用年化利率等詞匯向購買者承諾收益，同時在交易時也不實際向購買者交付商品，而是在合同中通過直接托管的方式由賣方存儲。除此以外，在對外宣傳上，不法分子常稱該白酒（或其他商品）是某種理財產品，投資（購買）可以獲得利潤。那么在這種情況下，該行為就能夠被評價為一種非法吸收公眾存款的行為，行為人因而需要承擔相應的刑事責任（非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪）。

全套Autoglyphs以731.65 ETH價格出售，創NFT交易平臺OpeaSea新的歷史銷售記錄:NFT交易平臺OpeaSea表示，全套10個Autoglyphs以731.65 ETH的價格，價值約1,441,713美元，出售給SethS，創造平臺新的歷史銷售記錄。[2021/2/20 17:34:17]

盡管NFT并非白酒、玉石一類的實物，但是如果平臺事先與用戶約定在平臺停止運營時會以高于原售賣價格一定比例的價格進行回購，并且在對外宣傳上明示或者暗示該NFT產品屬于投資產品、能夠獲得固定收益等，那么，考慮到用戶購買NFT后只能通過該平臺查看自己所持有的NFT，實際上這種商業運營模式與前述白酒回購模式差異并不大，因此同樣存在構成非法集資行為的較大可能。

此時，即便最終該行為不被認定構成犯罪，但是在整個交易過程中，NFT的金融屬性會得到極大的提升，其實際上仍然發揮著一種金融產品的屬性，這無疑會對NFT行業造成一定不利影響。

因此，即便是在停止運營的情況下，對NFT進行回購仍然需要企業小心謹慎進行：這就要求平臺運營者盡量避免產生利誘性，即回購的價格最好不要超過原價，同時在該基礎上亦不能給予該NFT過于優異的賦能，否則這些賦能所能給用戶帶來的利益仍然可能在原價回購的基礎上被視為一種利潤，從而被認定為間接滿足非法集資類罪名中的“利誘性”的要件，從而提高回購行為的刑事法律風險。

三、NFT回購的刑事法律風險之二：詐騙

除去非法集資類的刑事法律風險，平臺停止運營后采取NFT回購政策實際上亦有構成詐騙罪的風險。

對于擬采取NFT回購政策的企業而言，詐騙罪亦是他們應當警惕的刑事風險。盡管對于用戶而言，回購政策的提出能夠保證用戶在一定程度上維護自身的合法權益，即便是企業即將停止運營的情況下亦能通過回購NFT的方式拿回部分購買資金，同時這也能成為吸引更多用戶參與購買NFT的理由。但是，在此種情況下，該回購價格的設置便成為一種難題。

如前所述，回購價格的設置最好不應超過原價，超過原價即有構成非法集資的風險，而若以原價或是以與原價差距不大的價格回購，則對于大部分打算停止運營的平臺而言該部分回購款項會對其造成不小的困擾，因為這意味著除去運營成本之后，他們幾乎不能從中盈利。可以預見的是，除了某些資本深厚的大廠，一旦設置過高的回購價格，或者企業過于高估自己停止運營時的資金情況，那么在停止運營實施NFT回購政策時便很難有足夠的資金兌現對用戶的承諾，此時，該承諾的不兌現便可能涉嫌詐騙罪。

如果平臺設立時或在運營過程中便能夠意識到該情況發生的可能性，仍然對用戶做出回購的承諾，同時舉報、投訴的用戶數量較多，影響較大，那么，該平臺的行為有很大可能構成詐騙罪，機關亦極有可能以詐騙罪為由進行立案偵查。

因此，即便是出于保護用戶權益、吸引用戶參與的目的設置回購條款，對于該回購條款的價格設置亦應小心，防止出現停止運營時無法兌現承諾的情況出現。

四、寫在最后

任何行業的興起和繁盛都需要不斷地經歷沖擊，大浪淘沙，唯有始終堅持者方能勝出。而只有合規合法經營者，在現在的時代才有堅持的資本，因此，明確了解各行為的具體法律風險點位從而采取合法的運營方式是企業經營的重點。我們也希望NFT行業能在時代的洪流中走出屬于自己的道路。

肖颯lawyer

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