項目方ICO涉嫌非法吸收公眾存款罪該如何辯護_USDM

ICO即Initial Coin Offering，在94公告中將其定義為“首次代幣發行”，本文題目中提及的項目方ICO可以做擴大理解，包括代幣發行、代幣融資等行為，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等項目方的變相ICO行為，更包括所謂的IEO、IMO、IFO等花樣變種。

之前的系列文章，已經把ICO的行為模式和典型場景進行了介紹，在此不再贅述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重點就ICO行為涉嫌非法吸收公眾存款罪的辯護要點作簡要介紹。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“新的非法集資司法解釋”），大大提高了ico涉嫌非法吸收公眾存款罪的辯護難度，該解釋第二條規定：“第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰……（八）以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的……”，也就是說，將虛擬幣交易的行為模式納入非法集資范疇，以司法解釋的形式確認了虛擬數字貨幣屬于非法集資犯罪規制范圍，進而確認了虛擬數字貨幣屬于刑法意義上的“資金”。

新的非法集資司法解釋的出臺，讓涉幣非吸案件幾乎沒有無罪辯護的空間，這絕不是危言聳聽。這是劉揚律師近期辦理多起類似案件后，在和公檢法機關溝通交流過程中的直觀體會，這都是實打實的一線實務經驗，而不是引用一系列所謂的刑法理論、司法解釋的紙上談兵。目前手里在辦的就有三起案件，其中一起集資詐騙案件檢察院以非法吸收公眾存款罪提起公訴；一起非法吸收公眾存款案件認定從犯從而實現和幫信、非信等輕罪等同的刑期；一起非法經營罪刑拘、非法吸收公眾存款罪批捕的案件也有希望爭取輕緩判決。

Doge meme原型犬病危，，相關項目方留言回應:12月27日消息，Doge meme原型犬Kabosu主人在社交媒體上發文表示，“Kabosu已經到了病危階段，但相信會沒事的，因為我們從世界各地得到了力量”。目前，DogeCoin聯合創始人Shibetoshi Nakamoto以及The Doge NFT等相關項目官方賬號已留言回應。[2022/12/27 22:10:35]

實際上，關于ico涉嫌非法吸收公眾存款罪，即便是新的非法集資司法解釋將虛擬幣交易納入其中，劉揚律師認為仍應當根據ico的行為模式有所區分。眾所周知，一個ico行為，應當至少包含兩個環節，一個是募資，一個是發幣。劉揚律師認為，如果ico募資行為符合非法吸收公眾存款罪的“四性”，即非法性、公開性、利誘性、社會性，以非法吸收公眾存款罪規制并不妥。但從發幣行為來看，如果是利用二級市場交易盈利，實質上并不符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件，“吸收”一詞的本意也無法涵蓋交易行為，如果認為通過二級市場交易獲利屬于非吸，屬于典型的擴大解釋。實踐當中，項目方ico發幣環節中，通常有一部分幣作為項目自留，雖然嚴格規定了鎖倉周期、拋盤規則等，但最終仍是通過二級市場拋售套利，這種情況實質上是通過對敲的方式實現套利，勉強可以解釋為“吸收”的行為方式之一。當然，還有很多賺一波就跑的“貔貅盤”，即被害人的虛擬數字貨幣只能夠向交易所充值，不能夠從交易所向外提幣，被害人處于“充值即虧損”的狀態，這種行為模式應當以集資詐騙罪予以規制，在上游犯罪無法查實的情況下，以非法吸收公眾存款罪追究從犯刑事責任，能夠實現罪責刑相適應。

安全團隊：MTDAO項目方的未開源合約遭受閃電貸攻擊，損失近50萬美元:金色財經報道，據Beosin EagleEye Web3安全預警與監控平臺檢測顯示，MTDAO項目方的未開源合約0xFaC064847aB0Bb7ac9F30a1397BebcEdD4879841遭受閃電貸攻擊，受影響的代幣為MT和ULM。攻擊交易為0xb1db9743efbc306d9ba7b5b892e5b5d7cc2319d85ba6569fed01892bb49ea499，共獲利487,042.615 BUSD。攻擊者通過未開源合約中的0xd672c6ce和0x70d68294函數，調用了MT與ULM代幣合約中的sendtransfer函數獲利（因為同為項目方部署，未開源合約0xFaC06484具有minter權限）。

Beosin安全團隊分析發現攻擊者共獲利1930BNB，其中1030BNB發送到0xb2e83f01D52612CF78e94F396623dFcc608B0f86地址后全部轉移到龍卷風地址，其余的swap為其他代幣轉移到其它地址。用戶和項目方請盡快移除流動性，防止攻擊合約有提幣和兌換接口。[2022/10/17 17:29:32]

根據新的非法集資司法解釋第一條之規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，也就是常說的“四性”。針對項目方ico的行為進行分析和論證不符合“四性”，是涉幣非吸案件辯護的重中之重。

神魚：USDM項目方發動Rug Pull卷走3500萬美元，USDM已接近歸零:11月11日晚間，魚池F2Pool創始人神魚在微博上表示，USDM礦工一共被項目方割走了3500萬美元。此前他發出風險提醒稱，在挖USDM CRV池的撤退下，CRV已經取消獎勵，項目方可以操控mochi無成本增發USDM砸盤。隨后，他又表示，USDM已經差不多歸零了。[2021/11/11 6:47:03]

一、關于公開性

涉及ico，項目方通常都有自己的宣發團隊，而有的項目宣發團隊實質上就是拉微信群，搞所謂的社區cx，這就符合了非吸犯罪的公開性特點，但有的項目方在一級市場募資時，主要是靠自有資金和機構投資，沒有進行公開宣傳，則不符合“公開性”的特點。從二級市場來看，有的項目方通過推特、tg等國外軟件進行宣推，并刻意避免中文區推廣，在此情況下，被害人參與項目需要“翻墻”，并具有較高的交流門檻，能否符合“公開性”的特點存在爭議，但實踐中，辦案機關基本會認定具有一定的公開性，因此只能從共同犯罪責任切割的角度進行辯護，需具體問題具體分析。

二、關于利誘性

辯護人認為，利誘性是涉幣非吸案件辯護的關鍵點，具體來說：一是幣本位收益決定了缺乏利誘性基礎。幣圈的特點和特性決定了，所有的收益，無論是動態收益，還是靜態收益，都是以幣本位為計算方式的，并不是以法幣本位計算。動態收益，指的是產出虛擬數字貨幣的收益，眾所周知虛擬數字貨幣本身價格就具有極強的波動性，假設收益是5%，只是說幣的數量在收益上是5%，但因為價格的下跌，該收益極有可能是負數，因此，幣圈的收益實質上是不固定，其不等同于p2p等互聯網金融項目，因為p2p的收益是按照法幣本位計算，也就是按照人民幣計算，比如說收益5%，指的是人民幣的收益5%，基于人民幣的穩定性，這是個固定的數值，可以稱之為利誘性，但虛擬數字貨幣的幣本位計算方式，劉揚律師認為并不構成利誘性。二是項目白皮書的風險披露內容。項目方白皮書通常所示，成本和收益均非固定數值，因此從白皮書內容來看，對該項目的風險進行了詳細的說明，告知了用戶參與其中的風險。在風險披露和風險管理部分，通常對虛擬幣收益可能會暫時或永久停止進行了說明，比如產生挖礦能力的財產遭受損害或損失、我方無法執行我方的合同權利、算力提升導致挖礦難度提高、項目dApp遭受攻擊等等。三是關于apy的理解。虛擬數字貨幣項目的收益，通常用apy表示，該apy并非是年化收益，這是是否構成利誘性的重點，因為APY是動態指標，其有可能根據行情變化成為負數。APY即Annual percentage yields，其含義存款年收益（請注意不是利率），與之相對的是APR 即 annual percentage rates是存款年利率，也就是說APR是利率，可以視為利誘性，但APY是具體收益數，而該收益數并不一定是正數，即并不一定保證收益。

區塊鏈DeFi實驗室安全提醒：警惕HSC鏈上假冒ETS項目方的信息:在2021年5月1日虎符智能鏈HSC主網上線后，區塊鏈DeFi實驗室檢測發現，有人假冒ETS項目方在HSC相關社群發布廣告，宣稱與Pudding官方合作，誘導大家購買代幣。據了解，Pudding官方已經辟謠，此事為子虛烏有。并提醒廣大用戶，避免上當受騙。[2021/5/5 21:26:38]

同時，劉揚律師認為，在認定利誘性時應當結合參與人的情況加以綜合考量，本案中，參與ico項目的人，起碼具備如下條件，一是具有較長時間的虛擬數字貨幣炒作經驗的人，二是能夠熟練使用虛擬數字貨幣錢包進入dapp的人，三是該人群對于虛擬數字貨幣的漲跌、APY的變化充分了解的人，因此項目白皮書、宣傳材料、官網內容等，都不能讓特定參與人產生錯誤認識，誤以為保本付息或給付回報，因此不應當認定項目具有利誘性。

需要重點說明的是，很多項目方在宣發過程中，通過微信群拉人頭，宣傳高額收益，即便白皮書寫的再漂亮，風險預警再到位，在實踐中仍會處于“辯無可辯”的不利處境，檢法機關可以依據微信群宣傳內容直接認定項目方的行為具有利誘性，不再贅述。

三、關于社會性

如果是針對一級市場募資行為，應當對是否具有社會性進行重點辯護，比如有的項目，都是機構投資，不存在散戶投資的情況，不能認為具有社會性。但如果評判二級市場行為，因為面向社會公眾進行交易，沒有辯護空間。劉揚律師曾在具體案件中嘗試提及“虛擬數字貨幣參與人，始終在小部分幣圈愛好者的范圍之內，其并沒有向一般社會公眾擴散，故不應當認為該項目具有社會性”的觀點，自覺沒有道理，也并未被司法機關采納。

分析 | 火幣HADAX及OKEx都免不了項目方和投資機構投資者之間的利益關系:據鏈塔智庫分析，1、火幣HADAX超級投票節點和OKEx專業投資人的職責和保薦人有相似之處，都可以對項目進行推薦。但前者的權力更大，承擔責任更小。2、OKEx比火幣HADAX對投資機構要求更嚴格一些，設置的一些條件可避免項目方和投資機構有利益勾結。3、兩家交易所相同的投資機構有FBG Capital、了得資本、連接資本和創世資本等，這些機構較活躍。節點資本、創世資本和連接資本間存在緊密聯系。4、無論是火幣HADAX還是OKEx都免不了項目方和投資機構投資者之間的利益關系。5、模式弊端包括：節點可信度受到挑戰，用戶投票者是一群不受保護的風險承擔群體；節點入選門檻較低，節點本身不能保證客觀獨立性。[2018/7/9]

有一種觀點認為數字貨幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在明顯差別，不能將其視為刑法意義上的“公私財物”，否則超出了司法解釋的權限，將違法所得為數字貨幣的犯罪行為定性為詐騙罪，有違罪刑法定原則。實質上該種說法在當前涉幣刑事辯護中已經沒有任何意義，當事人也不應再以該理由自欺欺人。

針對項目方ico涉嫌非法吸收公眾存款罪，劉揚律師總結了如上辯點，供大家參考，雖然不一定能實現無罪辯護，但已經將可能的辯點總結的比較全面了，除非是沒有道理的“強行辯護”。如果實現輕緩的結果，也算是為當事人爭取了合法權益，畢竟在幣圈嚴打的當下，很多當事人被所謂的“有關系”的人蒙騙，“無罪”心氣很足，但隨著案件進程的推進，最終還是要綜合考量自身利益的。

那些年，劉揚律師做過的幣圈案件：

1.北京某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案（不批捕取保候審，目前已解除取保候審并結案）

2.無錫某虛擬數字貨幣交易所涉嫌非法利用信息網絡案（未報檢取保候審，目前已解除取保候審并結案，凍結約一億美金虛擬貨幣全部解凍，適逢行情被動持倉盈利）

3.臨沂某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案（涉案金額大幾百萬，證據不足不起訴結案）

4.廣州某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案（不批捕取保候審）

5.北京某項目ico涉嫌詐騙罪（不批捕取保候審，目前已解除取保候審并結案）

6.平湖某非法獲取計算機信息系統數據案（盜竊近兩千萬元的虛擬數字貨幣，變現金額六百萬元，檢察院建議適用緩刑）

7.上海某交易所技術方涉嫌集資詐騙罪（起訴階段由集資詐變更為非法吸收公眾存款，壓期判決）

8.安慶某項目方涉嫌非法經營案（批準逮捕階段變更為非法吸收公眾存款，目前正在辦理中）

9.安慶某項目方涉嫌非法經營案（批準逮捕階段變更為掩飾隱瞞犯罪所得，目前正在辦理中）

10.雅安某otc業務涉嫌幫助信息網絡犯罪活動案

11.北京某投資虛擬數字貨幣理財案維權（取回全部20余枚比特幣）

12.北京某比特幣委托理財仲裁案（北京同類型首案勝訴方代理律師）

13.某公司虛擬數字貨幣被盜案法律分析論證

14.某公司交易虛擬數字貨幣獲利的刑事合規報告

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