NFT數藏引入版稅/追續權的中國法合法性分析_ASA

上個月某頭部交易所X2**在社交平臺上表示，將推出“版稅選擇”功能，具言之，該平臺試圖賦予買家自行選擇是否支付NFT數藏版稅的權利。X2**本來的設想是這樣的：用戶通過該平臺購買NFT數藏時，可以點擊“OPTIONAL ROYALTY”自主選擇支付多少比例的版稅。假設某NFT正常的版稅設置是2%，則買家可以自行選擇支付2.%（100%）、1%（50%）、0%（0%）的版稅。

這一招，直接動了諸多NFT項目方和藝術創作者的蛋糕。試問，作為一個尚未實現財富自由的經濟理性人，不選0版稅不是傻嗎？因此，取消版稅事件在外網上鬧得沸沸揚揚，諸多NFT項目方和數字藝術家群起攻之，認為在現階段實行“0版稅”制度根本不存在可行性，不僅達不到將NFT數藏拉出熊市的目的，反而直接砸掉了一種勤勞作家的飯碗，讓大家本就不富裕的日子雪上加霜。隨著輿論發酵，X2**平臺不得不在兩天后宣稱：“0版稅絕不是NFT的未來。”緊接著，該平臺陸續出臺了一系列0版稅“平替”政策，試圖拉升熊市下的NFT市場流動性。

那么，NFT版稅到底是什么？這種版稅制度的創設是否符合法律規范？而最重要的是，在中國數藏領域直接移植海外版稅玩法是否具有法律風險？今天颯姐團隊就為大家一一解答。

數據：今年2月NFT交易量突破20億美元，創Terra崩盤以來新高:3月3日消息，DappRadar的最新報告顯示，今年2月份NFT交易量突破20億美元，創2022年5月Terra及其UST和LUNA代幣崩盤以來的新高。這在很大程度上與2月中旬Blur原生代幣空投前的激勵交易有關。[2023/3/3 12:39:43]

一、版稅非版稅，而是追續權

我國語境下的版稅指的是版權使用費，通說認為，版稅是知識產權的原創人或版權持有人對其他使用其知識產權的人所收取的金錢利益，實質上是一種付酬方式（部分學者也將版稅視為稿酬的一部分）。

而NFT數藏語境下的版稅（Royalties）實質上并非傳統意義上簡單的“為知識付費”，目前的NFT版稅指的是某一NFT被一次銷售后，每轉手一次，NFT項目方或創作者就能從NFT增值的部分獲取固定比例的收益。例如，颯姐創造了一個NFT并在某平臺上將10%的版稅設定寫入智能合約，隨后該NFT以100元的價格被小楊買走。一個月后颯姐名氣大漲，小楊此時乘勢以10000元的價格將之前的NFT賣出，獲利9900元。此時該NFT的合約就會自動執行版稅設定，將小楊獲利的9900元中的10%/990元劃入颯姐錢包中。此后，該NFT如果繼續升值繼續流轉，颯姐都可以從每一次轉讓的增值中獲取固定10%的收益。

DeFi資管平臺Zapper宣布支持Optimism NFT:10月8日消息，據 Zapper 在社交媒體披露，該 DeFi 資管平臺現已支持 Optimism NFT，用戶可以查看 Optimism NFT 銷售趨勢并按照\"1 小時\"、\"1 天\"、\"7 天\"或\"30 天\"時間跨度對 NFT 銷售額進行排序。

此外，Zapper 還新增了通過賬戶探索 NFT 的功能，用戶可以關注好友和其他收藏者并追蹤他們的 NFT、DAO 和 DeFi 表現，還能通過「所有者」選項反向追蹤人員/帳戶中的哪些人已經購買了相關 NFT 集合。[2022/10/8 12:49:16]

事實上，海外NFT市場的版稅玩法并非加密世界的首創，甚至說這種通過藝術品轉讓，持續賦予藝術家收益的制度設計早已存在，其在法學界有一個專門的術語——追續權。追續權最早由法國在1920年創設，法文表述為“droit de suite”，原含義為“跟隨作品的權利”。而在英文中被表述為“resale right”。追續權制度在歐洲發達國家的推動下，于1940年的布魯塞爾會議中被寫入了當今世界上最被廣為接受的保護知識產權國際公約——《伯爾尼公約》中。值得一提的是，中國是該公約的締約國，受該公約約束。根據《伯爾尼公約》對追續權的定義可知，追續權指的是：“在作者第一次轉讓作品之后對作品進行的任何出售中分享利益的權利”。換言之，作者除第一次出售行為之外，作品的每次轉售，作者都可以從轉售中分享到一定比例的利益，而這種轉售是不區分交易模式的，也不論作品在轉售中是否升值。

烏克蘭數字轉型副部長：烏克蘭的NFT系列將“類似一座戰爭博物館”:3月14日消息，周日，烏克蘭透露了有關出售NFT籌集資金的更多細節，稱這些NFT將以代表其與俄羅斯戰爭的新聞故事為藝術特色。

烏克蘭數字轉型副部長Alex Bornyakov告訴The Guardian， 該NFT系列將“類似一個俄烏戰爭的博物館，我們想以NFT的形式告訴世界這一切。”

Bornyakov透露，烏克蘭一直在發行這些NFT之前努力完善。“我們希望它很酷，很好看，這需要時間”。（The Block）[2022/3/14 13:54:51]

我們必須知道，在《伯爾尼公約》中追續權只是一項可選擇的權利，而不是公約要求締約國所必須履行的一項國際法義務，其不具有普世性也不是一項國際強行法規則。同時，《伯爾尼公約》明確，追續權是一項不可轉讓、不可剝奪，但可以繼承的權利（作者死后由國家法律所授權的人或機構所享有，具體實施可視具體國家國內法而定）。

之所以設定追續權制度，其實是為了解決藝術家們從古至今都面臨的一個巨大痛點：藝術作品往往在作家身故后被炒上天，藝術家本人及其家人、后代往往不能在藝術作品的升值中獲得任何收益。

這就導致一個在傳統道德理念上顯失公平的現象——創造價值的人無法獲得收益。舉一個最現實的例子，法國巴比松派著名畫家尚·弗朗索瓦·米勒作為近代最為知名的傳奇畫家，繪制了包括《晚禱》《拾穗者》和《播種者》等諸多傳世名畫。令人唏噓的是，米勒本人在生前窮困潦倒，最困苦時候甚至需要靠種地維持生計，其畫作在生前基本無人問津，但卻在米勒死后被炒出天價，特別是作品《晚禱》幾經易手后價格越拍越高。在米勒天價畫作在富麗堂皇的拍賣行里備受追捧時，其遺孀卻只能每日頂著寒風在巴黎路邊靠賣爆米花為生。

美國宇航局：未批準NASA Logo在NFT領域的使用:1月27日消息，美國政府機構的圖像和視頻內容通常不受版權保護，往往可以自由地用于媒體的教育和知悉目的。然而美國宇航局（NASA）的Logo是受版權保護的，只有經過批準才能使用。

NASA通過其媒體使用指南表示，它不希望任何內容被代幣化：“NFT本質上是作為一種‘獨一無二’的數字資產為某人擁有的數字代幣。NASA不希望它的圖像被用于這些目的。在NASA材料中虛假聲稱獲得版權或其他權利是違法的。”

NASA的Logo經常被用于商業目的，但該機構表示，它不能批準任何此類在NFT領域的使用。

指南中寫道：“NASA沒有批準任何涉及NFT的商品推銷申請，因為它們與該機構批準的商品類別不一致。”（Cointelegraph）[2022/1/27 9:16:21]

可以說，追續權制度創設的初心就是為了解決藝術家的基本生計，但在區塊鏈技術、NFT尚未出現的時代，是否引入追續權制度、如何在實踐中保障追續權的實踐都存在諸多爭議，即使在今天，追續權也尚未被大多數主權國家所立法認可。

注：該畫為尚·弗朗索瓦·米勒的知名畫作《晚禱》

二、中國數字藏品行業是否可以設立

Kansong藝術博物館將推出100件限量版《訓民正音》NFT作品:7月22日消息，Kansong藝術博物館的一位官員表示，“我們正在開展一個項目，用NFT將古籍《訓民正音》數字化，并在100件作品上附加一個序列號。”如果按計劃銷售完100件NFT作品，Kansong藝術博物館將獲得100億韓元收入。Kansong藝術博物館表示，“與其期望NFT促進活躍交易，我們將其視為一種新的贊助概念。”（韓聯社）[2021/7/22 1:08:44]

追續權制度？

相信數字藏品行業從業者讀到這里心中都會有一個疑問：NFT數藏版稅（追續權）玩法在中國是否可以實現？設立版稅（追續權）利弊幾何？是否存在法律風險？

颯姐團隊先給一個答案：雖然我國《著作權法》中并沒有引入追續權制度，但《民法典》卻并不排斥交易雙方在合同中約定追續權，換言之，我國法律允許交易雙方在真實意思表示的前提下，在合同中明確約定追續權條款。

（一）追續權約定的法律基礎

目前在我國的知識產權法律規范體系中并未設定追續權制度，但這并不意味著民事主體在簽訂合同的時候不能約定追續權條款。《民法典》第一百三十條規定：“民事主體按照自己的意愿依法行使民事權利，不受干涉。”這是意思自治原則在我國《民法典》中最直觀的體現，而依意思自治原則，追續權在民事法律行為中存在合法的空間。

法學界通說認為，個人依法所享有的權利和自由非有法律上原因，不得侵奪（法律保留），其權利行使唯依個人自由意志。個人對自身民事權利的處分和行使即權利人意思自治的范圍，即《民法典》賦予了權利人最大的可能和自由，使其在法律所允許的邊界內自行創設約束不同主體的權利義務規范。此種自由在民事權利的行使中被廣泛體現，例如合同法原則上上允許當事人可以自己決定是否訂立合同、與誰訂立合同、采取什么形式訂立合同并決定合同的內容等。

回到追續權合法性問題上，也就是說，只要合同符合《民法典》第一百四十三條，即同時滿足（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，就應當受到法律的認可和保護。颯姐團隊認為，在數字藏品的智能合約中設定追續權并不違反我國法律、行政法規的強制性規定，也不違反社會公序良俗。

當然，項目方和創作者在智能合約中約定的追續權分成比例必須是符合常理、符合一般交易習慣的（例如參考海外主流NFT交易平臺的版稅設定一般為2%-10%之間）版稅設定過高，不僅有可能阻礙NFT數藏的流動性，甚至有可能被認定為一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，簽訂的顯失公平的條款，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。另外，設定過高的版稅后頻繁進行異常交易的還可能存在洗錢嫌疑。

（二）中國法律設立追續權的能與不能

事實上，追續權制度曾出現在2014年國務院法制辦公布的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第十四條中，具體表述為：“美術、攝影作品的原件或者文字、音樂作品的手稿首次轉讓后，作者或者其繼承人、受遺贈人對原件或者手稿的所有人通過拍賣方式轉售該原件或者手稿所獲得的增值部分，享有分享收益的權利，該權利專屬于作者或者其繼承人、受遺贈人。其保護辦法由國務院另行規定。”

但最終該條并未在修訂后的《著作權法》中體現。根本原因有以下幾個：

（1）該追續權條款僅規定了通過“拍賣”方式轉讓的作品創作者可享有法定追續權，單方面增加了拍賣成本，引起了拍賣行業的集體反對；

（2）周林老師指出：從我國的藝術品市場現狀來看，能夠實際享受追續權所帶來之收益的大多數不是那些窮困潦倒、生活難以為繼的藝術家，而是無需救濟的“藝術大亨”。受益藝術家的人數只占極少數并且藝術家實際收到的提成費很少。這與追續權扶危濟困、鼓勵創作的立法初衷相悖；

（3）追續權的實施可能會引致可觀的社會成本，比如追續權實施的專門執行機構的運轉成本、給我國藝術品市場帶來的負面影響等。

（4）追續權存在違反“權利用盡”原則的嫌疑（該項理由即使到今天仍然存在激烈的學術爭論，部分學者從追續權財產人身二重性的角度出發，認為其并不違反權利用盡原則的規定）。

在追續權入法的過程中，費安玲老師曾明確指出：追續權的正當性問題實質上是在追問，作者有無資格分享其作品經由一定的市場機制所獲得的附加值。這其實是法律介入市場限度問題的一個表現。那么，目前我國藝術品市場需要立法介入嗎？這是值得當前我國數字藏品從業者和立法者互相溝通的重要問題。但颯姐團隊認為，在當前的數字藏品中引入追續權一個最大的意義就在于直接增加了其炒作和清洗交易的成本，從而達到數字藏品合規轉型的目的。雖然這種轉型必然伴隨陣痛，但卻是行業合規發展的必經之路。

歸根結底，我們能必須明確：學界的爭議和立法的空白并不阻礙交易雙方約定追續權的障礙，在司法實踐中，影響合同有效性最重要的準則是：（1）真實的意思表示；（2）不違反法律規定和社會一般公序良俗。

寫在最后

颯姐團隊在研究NFT數字藏品版權和傳統立法中的追續權時，深感當前技術對傳統法律規范的沖擊。往往我們認為，新興技術的發展會導致傳統法律規范在調整新型社會關系的過程中“失效”，但在追續權制度上卻完全不同。可以說，區塊鏈技術和NFT的ERC-721技術標準的誕生，賦予了一個古老的法律規范新的生命，使得一個誕生于百年前傳統藝術品領域的追續權制度在現代社會具有了現實的可操作性。追續權的傳統障礙，例如原始權利主體的精準定位、銷售數據的即時追蹤、抽成額度的計算、利益的及時兌現等都在被一一打破。

颯姐團隊自始至終認為，新興技術與傳統法律規范的關系不應當是一方的單向輸出和另一方的被動接受，而從NFT版稅和追續權的對話中，我們似乎看到了二者對話的一種可能——以技術實現制度，在制度中融合技術。

肖颯lawyer

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