律師劉揚：以交易所為視角，探討幣圈刑勢_TOK

編者按：2020年12月，北京德恒律師事務所刑事專業委員會、福建省律協刑事專業委員會、廈門市律協刑事專業委員會聯合舉辦了“新時代背景下民營經濟的刑事法保護——互聯網金融領域刑事問題研究”研討會。在會上，德恒刑事律師就該議題進行主題發言和專題研討，會后各位發言人將核心觀點整理形成文章，該系列文章在明德慎刑公眾號上陸續推出，敬請關注。作者簡介劉揚

劉揚，北京德恒律師事務所顧問、刑委會執委、執業律師。北京大學軟件工程碩士。從事法律工作十三年，曾先后在北京市局刑偵、法制系統、紀檢和分局工作，網絡安全應急技術國家工程實驗室數據安全咨詢專家，北京計算機學會網絡空間安全與法務專委會副秘書長，北京大學軟件與微電子學院校友會理事。

“刑”是指交易所可能涉嫌的刑事犯罪，“勢”是指針對幣圈交易所從嚴監管的趨勢。本講座以時下引發熱議的plustoken和wotoken兩起組織、領導傳銷活動案為切入，重點分析了關于涉案虛擬數字貨幣的價格認定和扣押數字貨幣收繳處理問題。在講解非法獲取計算機信息系統數據罪的過程中，結合本人代理的兩起幣圈刑事案件辯護經驗，著重強調了該罪的入罪標準和出罪情形，以及相關司法解釋在辯護中的具體應用。在講解開設賭場罪和幫助信息網絡犯罪活動罪時，結合近期“兩高一部”《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》，對意見的具體內容進行了針對性分析。細致介紹了交易所OTC的法律風險以及可能涉嫌的非法經營罪、洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪等刑事風險，提出了具體的合規路徑。對交易所操作幣價、修改數據、中央對手盤、做市、插針、宕機、拔網線等涉嫌犯罪的交易手法進行了揭秘。

交易所可能涉嫌刑事罪名

組織、領導傳銷活動罪任何一個幣圈傳銷案件，犯罪嫌疑人都需要做一項工作，就是發幣，只有這樣，才能讓參與的人獲得虛擬數字貨幣，進而在交易所賣出獲利，因此犯罪嫌疑人通常都會像交易所支付高昂的“上幣費”，特別是一些沒有底線的交易所，基本上給錢就上，給的越多上的越快，如果價錢給到位，審計等風控程序可以直接忽略，火速上幣，因此如果一個傳銷幣登陸交易所，交易所收取高額費用，沒有履行任何審查義務，甚至是在“明知”的主觀心態下提供上幣服務，存在著被認定為組織、領導傳銷活動罪共犯的刑事風險。

知情人士：FTX高管Ryan Salame將留任并聘請破產律師:金色財經報道，知情人士稱，FTX Digital Markets聯合首席執行官Ryan Salame將選擇留任，正試圖挽救剩余資產，并聘請了破產律師。Salame一年多前加入FTX，并在此之前兩年擔任Alameda Research的OTC負責人。

此外今年8月辭職的前Alameda Research首席執行官Sam Trabucco也正在聘請律師，試圖挽救FTX剩余資產。[2022/11/13 12:57:04]

Plustoken案和wotoken案，有兩個關鍵點要引起大家重視，為此我還專門寫了一篇文章《plustoken案判決暗示幣圈新的刑事風險？》，就主要觀點在此和大家做一個分享交流。

一是鹽城市相關物價局對案涉虛擬數字貨幣作出價格認定結論。在plustoken案二審刑事裁定書中顯示，“據鹽城市物價局價格認定中心認定，以2018年5月1日至2019年6月27日期間最低價計算，上述8種數字貨幣折合人民幣148××××8037.50元。”在wotoken案二審刑事裁定書中顯示，“經濱海縣物價局價格認定中心鑒定，ETH在2019年10月30日價格為人民幣1299.0779元/個，合計價值人民幣64632209.15元。”

眾所周知，在94監管以后，國家不承認虛擬數字貨幣具有法償性，因此很多刑事案件因涉案數字貨幣無法進行價格認定，所以只能以非法獲取計算機信息系統數據等罪名追究犯罪嫌疑人刑事責任，長期以來，虛擬數字貨幣在刑事司法領域基本達成了“無法進行價格認定”的共識。如今plustoken案和wotoken案中，在犯罪嫌疑人有實際獲利的情況下，兩個物價局仍對涉案數字貨幣作出了價格認定結論書，這會不會是未來刑事司法界主流觀點？會不會形成打擊幣圈刑事犯罪的新常態？本案中，從公開可見的刑事判決書中，沒有看到關于針對價格認定結論書和司法會計鑒定書的辯護意見，法院也并未對此進行論述，是略顯遺憾的，涉網刑事犯罪特別是幣圈案件，針對電子物證鑒定、司法會計鑒定進行辯護和質證是非常有異議的，因為會計師事務所和司法鑒定機構未必會對數字貨幣行業有更深的理解，在理解不到位的情況下，相關鑒定意見可能不會完全形成閉環。

Vauld的四名個人債權人已提出索賠并發出律師函，大部分債權人支持其暫停延期申請:7月27日消息，加密借貸平臺 Vauld 聯創兼 CEO Darshan Bathija 今天向新加坡高等法院提交的新宣誓書顯示，Vauld 的四名個人債權人已經開始發起索賠，并向該公司發出了律師函。除了一名債權人通過催款函索取約 34 萬美元外加利息外，文件并未提及債權人的全部索賠金額。文件還顯示，Vauld 的大部分債權人已表示支持其暫停延期申請。

此前報道，Vauld 共欠其債權人 4.02 億美元，其中 3.63 億美元來自個人零售投資者的存款。上周，Vauld已向新加坡法院提交債權人保護申請。（The Block）[2022/7/27 2:41:41]

二是涉案數字貨幣的處理。根據判決書顯示，相關數字貨幣的贓物處置應當是由犯罪嫌疑人向機關提出申請，和相關公司簽訂合同，委托相關公司對機關扣押的數字貨幣進行變現處置，處置的所有款項作為犯罪嫌疑人的退贓款。從涉案虛擬數字貨幣處置工作來講，司法機關在本案中的處置方式頗具亮點，也給全國司法機關提出了一條新的思路，在整個處置過程中，司法機關并未作為主體參與其中，由犯罪嫌疑人和委托第三方公司處置。但此舉引發諸多爭議，犯罪嫌疑人委托的第三方公司是如何處置涉案數字貨幣的？在何處進行的法幣交易？是否違反《公告》規定？從辯護角度來講，鑒于數字貨幣價值波動巨大，第三方公司何時變現直接決定了變現數額的多少，進而決定了犯罪嫌疑人退贓金額的多少，稍顯不夠嚴謹。

開設賭場罪幣圈的人大概都聽過“交易所就是個大賭場”這句話，這也代表了社會民眾的樸素價值觀點，2017年9月4日，央行等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，公告的核心內容之一即：“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。”正是由于“94”監管，才有了交易所遠走海外，雖然交易所將公司開到了開曼，服務器架設在東南亞，但很多交易所本質上還是為中國客戶服務，目前所有的交易除了提供現貨交易服務，還提供杠桿交易和合約交易服務，有的交易所甚至可以將杠桿開到125倍，甚至更多，永續合約要求用戶不斷加入保證金才能避免爆倉的危險，因此，從本質上來講，交易所就是利用數字貨幣為籌碼和賭博工具，利用杠桿和合約等規則，聚眾從事賭博活動。有觀點認為，雖然此類非法交易平臺與客戶處于對賭狀態，但因為絕大部分入場投資人均被誘騙參與，認為公司不參與交易，并無參賭故意，如果以賭博罪認定，會造成被害人財產損失將作為非法賭資沒收，不符合公平原則。我個人認為，認定開設賭場罪和非法交易平臺是否與客戶對賭沒有直接關系，還應當全面審視交易所行為的本質，如果認定該行為涉嫌開設賭場，交易所在過程中收取高昂的手續費、借幣費等，又如何認定交易所不參與交易？如何認定交易所沒有參賭故意？此外，關于被害人財產的處理問題，當前我國司法機關沒有所謂的虛擬數字貨幣“錢包”，雖然可以扣押凍結相關數字貨幣，但如何將數字貨幣退還給當事人這個問題很難從根本上解決，一旦交易所涉嫌犯罪相關人員被采取強制措施，涉案數字貨幣不凍結容易造成流失，凍結后如何退還缺乏相應機制，此問題亟需司法部門建章立制，拿出確實可行的工作方案，確保打擊手段領先犯罪手段。

律師觀點：美國稅收新規在實踐中存在多個問題:7月31日消息，美國兩黨此前提出一項基礎設施法案，計劃通過在交易所和其他各方應用新的信息報告要求，通過加密貨幣稅收籌集約280億美元。根據一份法案草案副本，轉讓任何數字資產的經紀人都需要根據修改后的信息報告制度提交申報表。在實踐中，這意味著加密礦工、權益證明網絡的驗證者，甚至可能是那些活躍于去中心化金融市場的人（比如清算人或治理代幣持有人）必須滿足IRS報告要求，并提交1099表格。這些表格包括客戶數據，如姓名、地址和稅務識別號（對于自營職業者，可以是社會保險號）。

DeFi借貸協議Compound的總法律顧問Jake Chervinsky在推特上對此評論稱：“對于礦工等非托管方來說，他們根本不可能獲得填寫1099表格所需的信息。實際上，這可能意味著美國（事實上）禁止挖礦。”加密貨幣和公民自由律師Marta Belcher則表示：“該法案可能使人們無法通過開源代碼（如智能合約和去中心化交易所）直接與他人進行加密貨幣交易的同時保持匿名。”Chervinsky補充說：“采納一項根本無法遵守的法規是不合邏輯的，除非其目標是扼殺整個行業。”了解該法案談判的消息人士表示，Chervinsky對形勢的解讀是正確的。然而，這一條款是否會被納入很可能會通過的最終法案尚不確定。Belcher補充稱：“盡管該法案的措辭正在迅速演變，但其定義足夠廣泛，可能也會納入加密領域的礦工和其他人。”（Decrypt）[2021/8/1 1:27:04]

就在我準備這個交流期間，杭州市西湖區人民法院判了一個開設賭場罪案件，在幣圈也引起了不小的震動，即“公信寶”案件。判決書顯示：該公司以非法營利為目的，開發“幣得”小程序。“幣得”小程序中的奪寶、PK、競猜等游戲采用以公信幣為籌碼下注的方式進行賭博，某公司以抽取手續費等形式進行抽頭漁利。被告人涂國君、舒琦、黃敏強利用互聯網開設賭場，情節嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。通過該案例不難看出，以虛擬數字貨幣充當籌碼，通過制定各種游戲規則進行賭博活動，并以手續費等名義收取賭資，應當被認定開設賭場罪。

非法獲取計算機信息系統數據罪交易所利用掌握用戶各種數據的優勢，采取對賭、對沖、插針、做市、調盤等行為，涉嫌刑法第285條規定的非法獲取計算機信息系統數據罪，理由如下：

動態 | 澳本聰公司nChain欲聘請專利律師管理區塊鏈相關知識產權:據coindesk報道，澳本聰公司nChain欲聘請專利律師管理區塊鏈相關知識產權，申請人必須是合格的歐洲專利律師，對比特幣和區塊鏈有濃厚的興趣，并且擁有計算機科學、電子、物理或數學專業學位。[2019/3/29]

一是數字貨幣本質上是計算機信息系統數據。七部委公告僅否定數字貨幣的貨幣屬性并禁止代幣發行融資活動，并未否定私人持有數字貨幣的合法性，也未禁止其成為私人間交付或流轉的客體，新實行的《民法典》也將數據、網絡虛擬財產納入民法調整和保護的范圍，數字貨幣是依據特定的算法通過大量的計算產生，實質上是動態的數據組合，其法律屬性是計算機信息系統數據，依法屬于刑法“非法獲取計算機信息系統數據罪”所保護的對象。

二是交易所的行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪中的“以其他技術手段”。我國刑法規定的非法獲取計算機信息系統數據罪是指非法獲取他人計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據的行為，“獲取”包括從他人計算機信息系統中竊取，如直接侵入他人計算機信息系統中，秘密竊取他人存儲的數據，也包括從他人計算機信息系統中騙取，當然更應當包括誘騙用戶參與數字貨幣交易，進而通過看似公平的交易規則非法獲取用戶的數字貨幣。其中的“其他技術手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括其他與前述情況相仿可采用的技術手段。對賭、對沖、插針等交易所慣用的方式，應當被認定為本罪的“以其他技術手段”，該手段行為利用了交易所作為數字貨幣交易平臺所具有的遠程性、非接觸性等技術特點，來實現其既能非法獲取用戶的數字貨幣，又能夠讓用戶“心服口服”，同時導致客戶維權無門，此效果類似于以上所述的“從他人計算機信息系統中騙取”，屬于非法獲取計算機信息系統數據罪的“其他技術手段”范疇。

關于非法獲取計算機信息系統數據罪的入罪標準，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》，分別是條數、違法所得和造成損失。從條數來看：獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息十組以上的；獲取第項以外的身份認證信息五百組以上的。從違法所得來看，違法所得五千元以上即符合入罪標準。從被害人損失來看，要求造成經濟損失一萬元以上，需特別注意的是，被害人的經濟損失是指包括危害計算機信息系統犯罪行為給用戶直接造成的經濟損失，以及用戶為恢復數據、功能而支出的必要費用。

動態 | 火幣公關部回應：未收到律師函:今日，有媒體稱微信支付、支付寶向火幣網發送律師函。記者就此事向火幣集團公關部求證，對方表示未收到律師函，并且在消息發布前，沒有媒體前來求證事實。據悉，該新聞源發媒體為鏈上財經。本周，該媒體因報道不實信息，收到了火幣向其發出的律師函。[2019/1/25]

簡單介紹盜竊數字貨幣的非獲案件辯護思路，和大家交流，因為數字貨幣的唯一憑證就是私鑰，一串字符串，因此條數對于非獲案件的辯護沒有太多意義，很多盜竊數字貨幣的非獲案件，都是團伙作案，可能主犯沒有變現，但是從犯有變現，此時如果按照變現金額去追究主犯刑事責任，量刑會較高，因此可以通過精準界定入罪時機，將所謂的團伙作案予以切割，比如給被害人造成經濟損失，就是一個關鍵的因素，盜竊數字貨幣類的非獲案件，絕大多數主犯想要盜竊的僅僅是數字貨幣而已，沒有變現法幣的主觀故意和實際需求，因此如果以從犯變現結果追求主犯刑事責任，也會導致罪責刑不相適應。

幫助信息網絡犯罪活動罪幫信犯罪是由于涉網刑事犯罪的特殊性和危害性，從打擊犯罪的角度考慮，將幫助犯正犯化，交易所作為數字貨幣流轉、兌換的居間服務機構，具有較高的涉幫信罪刑事風險。僅就最新出臺的“兩高一部”《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》為例，第四條關于跨境賭博關聯犯罪的認定中提到：“為網絡賭博犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，構成賭博犯罪共犯，同時構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

因為這個《意見》是最新出臺的針對跨境賭博案件的相關規定，所以在這次交流中作為重點和大家探討。在跨境賭博中，數字貨幣特別是美金穩定幣usdt充當著重要的角色，部分交易所確實存在著“明知”的主觀故意，客觀上為跨境賭博犯罪拉人頭，打廣告，提供支付結算業務等等的情況，涉案usdt幾經轉換，特別是轉換成匿名幣，將會給打擊犯罪制造巨大的困難，因此，作為交易所應當從主觀上拒絕跨境賭博提供服務，不要心存僥幸心理，不能賺快錢，否則極容易涉嫌幫信犯罪。

非法經營罪僅就交易所的交易行為本身涉嫌的刑事犯罪而言，非法經營罪與開設賭場罪、非法獲取計算機信息系統數據罪屬于牽連犯的關系，在非法經營的不法狀態上疊加開設賭場或非法獲取計算機信息系統數據的行為，觸犯數罪名之間沒有明顯的主從之分，構成實質競合中的牽連犯狀態。對此，柯葦老師在《非法虛擬貨幣交易平臺的刑法規制探討》一文中進行了詳細的論述，他認為非法虛擬貨幣交易平臺未經過有關部門批準，私自搭建的合約交易和杠桿交易模塊，對外也宣稱屬于期貨性質，侵犯了期貨市場管理制度和管理秩序，構成非法經營罪。

非法經營罪中明確了“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”這一犯罪情形，非法從事資金支付結算的情形在《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的條文中有所列舉，主要將虛假交易、公轉私、支票套現等情形認定為非法從事資金支付結算業務。因此，僅就提供資金支付結算這個角度來講，幣圈交易所并不應當被認定為非法經營罪。

侵犯公民個人信息罪侵犯公民個人信息的行為在實踐中屢見不鮮，在幣圈也不例外，我僅僅在幾家頭部交易所進行了kyc認證，每天都能接到大量的電信詐騙電話，有冒充客服提供跟單服務的，有冒充幣圈kol提供策略咨詢的，幣圈交易所的很多個人信息都在暗網上進行售賣，使用數字貨幣交易，打擊難度極大。

幣圈otc涉嫌的刑事犯罪2020年，幣圈otc涉嫌刑事犯罪的案例出現很多，且都有非常大的影響，某場外交易大佬被提起公訴，頭部交易所實際控制人被機關采取強制措施，等等。Otc是每個交易所都不得不面對的問題，雖然交易所都注冊在境外，有的甚至號稱不為中國人提供服務，但其主要客戶都是中國人，雖然從交易所的角度來講，僅僅是提供“撮合”服務，所外來看是買家向賣家支付一筆人民幣，所內來看是賣家向買家的錢包內打入了一筆數字貨幣，交易所并沒有參與其中，在整個過程中交易所也沒有接觸法幣。但從本質上來講，所謂撮合服務畢竟由交易所提供的，并且在買賣過程中，交易所也并非是完全沒有參與，比如交易時需要在平臺點擊“我要買”、“我要賣”、“已付款”、“已收款”等等，交易所很難完全脫開干系，更何況，很多具有一定規模的交易所，都有線下的otc團隊，畢竟倒u賺錢太容易了，如果是“有問題”的錢，倒u的利潤會更高，而在這個過程中，極有可能涉嫌洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪，限于篇幅問題，在此不再一一展開。

交易所面臨從嚴監管趨勢

傳銷盤資金盤社會危害大——不得不打

幣圈天然的帶有傳銷的色彩，集結著太多的“聰明人”，一方面，幣圈資金盤泛濫成災，為此我還專門在北京計算機學習平臺做過一次講座，細數了幣圈的“新鐮刀”，前面提到的兩個資金盤案件之所以引人關注，還是因為資金大，層級多，涉眾廣，還有太多的資金盤沒有被關注，隨著去中心化交易所的興起，很多資金盤披上了defi的外衣，本質上還是以動態收益加靜態收益拉人頭搞金字塔傳銷。幣圈傳銷的受害者報案門檻較高，機關受理案件難度大，導致維權困難，犯罪行為難以被發現，甚至部分受害者明知道是資金盤，抱著薅項目方羊毛的心態參與其中，這部分人即便是項目崩盤導致損失，往往自認倒霉，不會報警，轉而去尋找下一個“好項目”。總體而言，幣圈的傳銷資金盤打著區塊鏈的外衣，以數字貨幣為入金方式，通過“電報群”、“用戶群”等拉人頭，其社會危害巨大，已經到了不得不打的地步，建議機關應當加大對此類案件的打擊力度，打早打小露頭就打，避免不明真相的“小白”遭受財產損失。

涉網犯罪管轄規定寬泛——沾邊就可以管最新修訂的《機關辦理刑事案件程序規定》第十七條新增了關于網絡犯罪管轄的內容：“針對或者主要利用計算機網絡實施的犯罪，用于實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地，網絡服務提供者所在地，被侵害的網絡信息系統及其管理者所在地，以及犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人使用的網絡信息系統所在地，被害人被侵害時所在地和被害人財產遭受損失地機關可以管轄。”

互聯網犯罪的管轄，按照以往的規定和實踐來看，涉網刑事犯罪，用句通俗的話來講，無論是哪里的機關，只要是想管，基本上都有管轄權，一言以蔽之，沾邊就能管。特別是新修訂的《機關辦理刑事案件程序規定》進一步擴大了管轄范圍，無論是從機關打擊犯罪還是從被害人維權的角度，都是有利的，對虛擬貨幣交易所來講則是不利的，隨著數字貨幣不斷“出圈”，引起了機關更多的重視，因此在不遠的未來，幣圈交易所將會面臨更多的刑事風險。

打擊壁壘的問題已經解決——第三方力量助推在江蘇鹽城打擊Plustoken案件之前，全國多地機關都接到過相關報案，據悉也有機關開展了大量偵查工作，但是最終沒有查下去，打擊涉幣犯罪，需要對數字貨幣的流向追蹤，對路徑溯源，對錢包、地址等進行調查取證，區塊鏈技術對于辦案民警來講也是新生事物，傳統的偵查手段并不完全能夠運用到打擊涉幣犯罪，因此在很長一段時間內，涉幣犯罪是機關頭疼的問題。近年來，多家區塊鏈技術公司作為第三方參與到案件偵查當中，為機關提供基礎支撐，其中不乏互聯網頭部企業的區塊鏈團隊，這些公司的參與，有效解決了區塊鏈技術壁壘，豐富了機關偵查手段，加之案件具有代表性和典型性，容易出成績，機關的思維定式也由原來的“難打”變成了“愛打”。

從嚴監管帶來的法律需求——刑事業務新藍海幣圈經歷了十多年的發展，雖然本身早已不是新鮮事物，但近年來針對幣圈的法律服務需求顯著增加，既然傳統的偵查手段不能滿足打擊幣圈刑事犯罪的需要，常規的法律服務也不能滿足幣圈刑事辯護、控告和合規的需要，以刑事辯護為例，需要律師對幣圈行業有較為清晰的認識，對區塊鏈底層技術有一定的認知和了解，以刑事控告為例，需要具備對虛擬數字貨幣溯源和追蹤的能力，盡可能多的準備證據材料，保證機關受理和立案更加順利，等等。因此針對幣圈法律服務，需要更多的接受新生事物強、了解監管前沿動態的律師，希望更有刑事律師能夠加入其中。雖然本次講座主要談的是刑事問題，但是以我的了解，幣圈法律服務同樣適用于民商事，例如夫妻離婚財產分割中如何處理共有的虛擬數字貨幣，以及數字貨幣民間借貸、委托理財等，因此幣圈法律服務同樣為民事律師大門敞開。

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