通過購買虛擬貨幣買賣外匯 是否構成非法經營罪？_PIE

關于虛擬貨幣買賣和非法買賣外匯，有一種案件是沒爭議的，即地下錢莊通過買賣虛擬貨幣實現外匯-人民幣的轉換。

因為傳統模式下，單向業務容易導致流動性問題。

所謂單向業務，即地下錢莊在一段時間內只提供非法的外匯買進或者賣出業務。

比如地下錢莊幫助外貿商戶換匯，在境外收取外貿商戶外匯，在境內支付對應等額的人民幣，以前的錢莊做法就是形成外匯和人民幣的資金池，實現資金流平衡，錢莊收到美金后，需要把美金賣出去給其他客戶，換成人民幣，然后將人民幣支付給外貿商戶的國內賬戶，此種對敲模式下地下錢莊構成非法經營罪，是2019年非法買賣外匯司法解釋明確的，此種模式下，地下錢莊需要時刻保持美金和人民幣資金池平衡，或者實現業務對應上的平衡，即既要找到外匯的賣方，也要找到外匯的買方，不能在一定時間段內出現單向業務比例的過多，否則會導致自身流動性不足，比如長時間的只開展買入美金，支付人民幣的業務，最終會導致地下錢莊人民幣儲備不足從而無法開展業務。

Stargate投票通過“新增支持Circle歐元穩定幣EUROC”的提案:6月4日消息，據相關頁面信息，Stargate 投票通過“新增支持Circle歐元穩定幣EUROC”的提案。

此前報道，去年 6 月，USDC 發行商 Circle 宣布正式在以太坊上發行由歐元支持的、受監管的全額抵押 Stablecoin Euro Coin（EUROC）。[2023/6/4 21:14:53]

而虛擬貨幣的跨國界和便利性的特點，特別是穩定幣出現，一定程度上解決了這個問題。

比如某地下錢莊收到客戶張三的賣出美金需求后，地下錢莊將美金在虛擬貨幣交易所購買某個虛擬貨幣，比如比特幣、以太坊或者泰達幣，然后又通過交易所在一定的時間點將虛擬貨幣在國內賣出成人民幣，由此實現了外匯-虛擬幣-人民幣的價值轉換，期間地下錢莊不僅可以賺取幫助用戶換匯的手續費，還可以通過虛擬幣的買進賣出可能實現價差獲利，既解決了單向業務的流動性問題，又因為資金優勢讓地下錢莊實現了新的贏利點（當然虧損風險也存在），因此，大量的地下錢莊開始成為虛擬貨幣交易所的重要客戶。

美國進步中心金融監管主任：通過發行治理代幣募資來開發DeFi應用，這符合證券定義:12月9日消息，在美國國會舉行的加密聽證會中，美國進步中心（Center for American Progress）金融監管主任Todd Phillips表示：根據Howey測試，如果某物是一個合同，交易或計劃，一個人把他的錢投資在一個聯合投資企業，并期望利潤完全來自發起人或第三方的努力，那么它就是一種證券。基本上，如果有人通過發行治理代幣籌集資金來編寫DeFi應用程序或類似的東西，這就是一種證券并受SEC監管。這個測試很清楚，已經使用了近80年，試圖混淆這一事實是惡意的。（CoinDesk）[2021/12/9 12:59:57]

對于此種模式，即虛擬貨幣+對敲外匯買賣型地下錢莊，有觀點認為存在一定爭議，即是否構成非法買賣外匯類非法經營罪的問題。

SEC委員Hester Pierce：建議給與加密初創企業三年時間銷售代幣從而通過Howey測試:美國SEC專員Hester Pierce表示，當前的監管制度可能扼殺加密領域的自主創新。源于1946年的Howey測試可以很好的幫助鑒別某項投資品是不是證券。她建議給與加密初創企業三年緩沖期來銷售代幣，這能使這些公司達到一定的去中心化程度來通過Howey測試。除此之外，如果Jay Clayton確定上任紐約南區律師這一職位，Pierce女士可能當選SEC主席。傳統觀點認為，SEC代理主席應是資深委員且與總統為同一黨派，Pierce女士是SEC委員會五名委員之一且屬于共和黨。（decrypt）[2020/7/17]

曾律師認為，此種模式構成非法經營罪，不存在任何爭議。

人民日報談區塊鏈監管之道：通過技術本身實現對技術的監管:《人民日報》發文表示，有觀點認為，區塊鏈的匿名性與弱中心化的架構，與現有的監管體系存在某種程度的天然沖突。實際上，兩者并不沖突，區塊鏈技術最終必然演化為“監管融入技術”的模式，區塊鏈的難以篡改、共享賬本、分布式的特性，更易于監管接入，獲得更加全面實時的監管數據。讓監管機構本身也參與到技術中去，通過技術本身實現對技術的監管，將最終化解區塊鏈與監管的沖突。[2018/2/26]

2019年非法經營罪司法解釋將對敲模式定義為非法經營罪，就是將開展跨國資金兌付，同類幣種在境外和境內只有單向流動的模式定性為非法買賣外匯，原因就是開展這類經營活動的地下錢莊或者外匯經營者，本質上依然是以營利為目的，針對不特定對象、頻繁開展外匯兌換活動，該犯罪行為的對象是外匯本身，雖然在行為上人民幣和外匯沒有發生直接的交換，但是行為的性質依然是一種開展非法兌換外匯活動的業務行為。

對敲型地下錢莊和直接開展倒買倒賣外匯的地下錢莊本質上并無區別，司法實踐中區別就在于證據的呈現方式，即外匯的支付流水和人民幣的支付流水會發生在不同的空間，而傳統的倒買倒賣型地下錢莊，常見上世紀80.90年代的外匯兌換銀行和外貿專營商店（或者邊境貿易發達的貿易市場）附近，特點就是一手交錢一手交貨，證據呈現的物理空間可能是一致的，但這也并非絕對。兩種模式，實際上是相伴相生的，即便沒有2019年非法買賣外匯的司法解釋，對敲型地下錢莊定性非法經營罪也是沒有爭議的。

而回到本文討論的問題，即地下錢莊通過虛擬貨幣進行外幣的轉換，對外提供人民幣-外幣轉換的服務，是否就影響了地下錢莊的非法買賣外匯行為的犯罪定性？

答案是并非如此，絲毫不會影響，不管是前文討論的對敲型地下錢莊還是倒賣型地下錢莊，都可能采用買進-賣出虛擬貨幣的方式進行資金轉換和資金池平衡操作，而如果把虛擬貨幣替換成其他虛擬的資產，比如游戲虛擬充值卡，國際基金份額，貴金屬持有份額等等，實際上都沒有區別，實際上提供的都是一種流動性的解決方法，或者是洗錢的解決方案，而買賣虛擬貨幣，在此處，和買賣游戲點卡等虛擬商品行為也沒有本質的區別，他們本身都是不涉嫌犯罪的中性投資行為，但是會被犯罪分子利用作為洗錢和解決資金平衡的工具。

但是，也要正確區分跨國買賣虛擬貨幣行為中通過地下錢莊購買外匯的行為和本文討論行為定性的本質區別，具體可見曾杰律師此前撰文《跨國搬磚是否會涉嫌非法經營外匯？》，該文對于虛擬貨幣與非法買賣外匯有更加深度的討論，跨國搬磚和通過虛擬貨幣轉換外匯，兩者有著本質的區別，雖然兩者在外觀上存在一定的相似性，但這種相似性，是在非法律人士眼里的相似性，甚至是稍有常識的人都可以正常識別兩者的區別。

但是，對于虛擬貨幣交易的監管，包括未來對于虛擬商品交易的監管，相信會越來越嚴格和專業。

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