NFT平臺并購 別讓“我看行”變成“我看刑”_DEM

2021年是NFT賊火爆的一年。

到底有多火呢？國外某語料庫統計顯示“Non-fungible Token（NFT）”一詞在2021年的使用率增長了110000%（沒打錯，確實是4個0），超過元宇宙、疫苗等其他詞匯。在這樣的火爆環境下，2021年下半年，頭部企業紛紛帶著各自的IP和重金下場拼殺，中國式NFT市場路線逐步形成，一時間各大NFT平臺你方唱罷我登場，呈現出一片火熱場面。2022年預計會有更多資本殺入NFT市場，各平臺之間也將出現整合的現象，由此帶來的NFT平臺并購潮流或許即將出現。

與此同時，我們也不得不注意到NFT平臺并購過程中的刑事風險問題，早在當年P2P平臺暴雷之時，法律實務領域就曾掀起過一波有關P2P平臺共同犯罪問題的大討論——收購P2P平臺后平臺暴雷收購方構不構成共同犯罪？如何認定對先前平臺涉刑業務的“明知”？這些大討論背后都有諸多“血淋淋”的教訓，正所謂前事不忘后事之師。在NFT平臺的并購過程中，一定要做好前置性的刑事合規審查，以避免造成“知道或應當知道”業務涉嫌非法經營、非法吸收公眾存款等行為的情形下，依然予以追認、縱容或者默許上述行為，深陷“承繼的共同犯罪”之囹圄。今天，颯姐團隊就想和大家一起討論NFT平臺并購過程中可能出現的承繼共犯問題。

數據：BAYCNFT近7日交易額增幅151%:金色財經消息，OpenSea數據顯示，Bored Ape Yacht Club NFT近7日交易額為4168 ETH，近7日交易額增漲幅度為151%，交易額排名位列OpenSea首位。[2022/8/20 12:37:29]

一、盡調不能忽視刑事審查風險

從目前實務做法來看，財務投資人在并購過程中所做的盡職調查往往呈現出“重民商而輕刑事”的特點。詳細說來，財務投資人一般將盡職調查工作交給民商事業務專精的非訴律師處理，這樣的盡調往往在刑事方面存在缺漏，刑事風險易被忽視。

以當年暴雷的P2P行業為例，財務投資人往往會涉足并購企業的具體業務，而這些具體業務倘若具有非法經營、非法吸收公眾存款的風險，而財務投資人在加入之后又追認、縱容或者默許甚至利用這樣的風險的話，就會以作為或不作為的方式構成承繼的共同犯罪。今天的NFT平臺迅速發展，行業對于業務刑法邊界的試探也一直在進行，NFT業務是否涉及到非法經營、非法吸收公眾存款等行為在這樣的大環境下就更加值得關注。因此，財務投資人在做盡職調查的過程中有一項重要的任務就是務必審查NFT平臺的業務是否有刑法上的非法經營、非法吸收公眾存款等行為，以最大限度降低自己的刑事風險，避免構成承繼的共同犯罪。

F2Pool創始人神魚提示X2Y2 NFT掛單挖礦存在風險:2月18日消息，F2Pool創始人神魚在推特表示，目前市場火熱的X2Y2 NFT掛單挖礦存在以下風險：1. 用戶NFT授權的是 0xf849de01b080adc3a814fabe1e2087475cf2e354 ERC721Delegate 合約，該合約有RBAC的權限管理；2. 交易Exchange合約 0x74312363e45dcaba76c59ec49a7aa8a65a67eed3 擁有通過ERC721Delegate合約轉移用戶token的權限；3. 交易Exchange合約 是可升級合約，升級權限（proxyAdmin的owner）是官方單地址；理論存在官方通過升級合約，然后轉走用戶NFT的可能。[2022/2/18 10:00:58]

二、并購過程中為什么會出現承繼共同犯罪的風險？

回答這個問題之前，我們必須先厘清什么叫做承繼的共同犯罪？我國司法實務中目前如何處理承繼的共同犯罪？

所謂承繼的共同犯罪，即在前行為人實施部分行為后，后參加者基于意思聯絡參與進來，單獨或者共同完成犯罪的情形。而承繼共犯理論關注的焦點，就是后參加者刑事責任的范圍問題，或者說后參加者應否對前行為人的行為及其結果負刑事責任的問題。

游戲巨頭育碧正通過新平臺測試游戲內NFT:金色財經報道，游戲巨頭育碧（Ubisoft）已成為第一家涉足NFT世界的主要游戲公司。根據周二的公告，育碧推出了新平臺Ubisoft Quartz的測試版，該平臺允許用戶獲取可在游戲中使用的物品的NFT，例如武器、服裝或車輛。Ubisoft Quartz將這些NFT稱為“Digits”，并選擇將這些NFT基于Tezos區塊鏈。[2021/12/8 12:57:37]

對這一問題的回答，理論上大致呈現出肯定說、否定說和各類中間說的對立。當然實際的學說圖景更為復雜，學界對承繼的共同犯罪的處理涉及到承繼的行為的性質、承繼的責任等各個側面，各種學說之間也出現復雜的交融現象，颯姐團隊在此為僅從實務立場出發，盡量簡化體系性思考，對這三種學說做一簡短的介紹。

肯定說的基本立場即后參加者也應全面承擔與前行為人同樣的責任。肯定說雖然立足于因果共犯論，但其對因果性的要求卻較為緩和。持肯定說的學者通常認為只要后參加者認識并利用了前行為人的行為及其結果，從價值判斷的角度而言，其可譴責性就與事前通謀的情形沒有差別。

不難看出這一學說會對后參加者科處過于嚴厲的刑事責任。實際上最初將承繼共犯理論引入我國的留日學者中并沒有人明確主張肯定說，但是從我國刑法理論廣泛承認的所謂事中通謀的共同犯罪（即各個共同犯罪人在剛著手實行犯罪時或者在實行犯罪過程中形成共同犯罪故意的時候，也是共同犯罪）的見解當中，不難推出類似的結論，雖肯定說不斷被刑法學者批駁，但其在司法實務領域仍有很大影響。

Pandemic Games加入Enjin生態，正在JumpNet上構建2款NFT游戲:區塊鏈游戲開發平臺Enjin（ENJ）在推特上宣布，Pandemic Games（原Tron Game Center）加入Enjin生態系統。Pandemic正在JumpNet上構建2款游戲，并在這兩款游戲中使用了共享的NFT。其中，Pandemic Shooter將于6月27日發行。[2021/6/25 0:06:46]

否定說的基本立場認為后參加者不應對共同意思產生之前率先實施的實行行為及其結果承擔刑事責任。這一學說徹底貫徹了因果共犯論的立場，倘若后參加者對前行為人的犯罪行為沒有因果聯系的情形下，就不需要承擔責任，后參加者只需要對其參與的犯罪負責。對于后參加者參與之前的犯罪后果，即便后參加者有認識也不需要負責。否定說在徹底貫徹因果共犯論這一方面值得肯定：后參加者僅就與自己行為之間存在因果關系的事實承擔共犯罪責，后參加者的行為和先行為人已經造成的損害之間不可能有因果關系，因為后參加者能夠支配的只是其參與之后的犯罪事實。

否定說面臨的最大問題就是司法實務難以接受。有學者指出，刑法學說的證明不過是為了說服法官而做出的努力，倘若某一學說無助于解決本國刑事熱點問題，無法發揮其應有的功能，那么這個學說就是無力的，否定說可能正面臨這樣的詰問。

知名NFT收藏家WhaleShark向慈善信托機構捐贈100萬枚WHALE代幣:2月26日，社區代幣WHALE創始人、NFT知名收藏家WhaleShark發文宣布向未知名慈善信托機構捐贈價值約1650萬美元的WHALE代幣。據WhaleShark透露，捐贈的100萬枚WHALE代幣占其持有的WHALE代幣10%，目前價值約1650萬美元。接受捐贈的慈善信托基金專注于為世界各地的弱勢兒童和婦女賦權，讓他們也能在未來有所作為。[2021/2/26 17:56:16]

目前實務領域有關承繼共犯的熱點問題就是電信網絡詐騙取款人的刑事責任問題，倘若按照否定說，事前無通謀的取款人絕無構成詐騙罪共犯的可能，頂多構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，這似乎與刑事政策的立場相左。 

所謂中間說，簡單的表述就是行為人只能對和自己行為有因果關系的結果承擔刑事責任，在承繼共犯的場合，后參加者的行為無論如何不可能對先行者的行為和結果產生影響，因此，對于先行者先前引起的行為和結果，不能追究后參加者的刑事責任。但是，雖然先行者的行為及結果不能被承繼，但是其引起的狀態卻可以被承繼，如果這種狀態在后參加者介入后仍然延續，且被后參加者當做自己的犯罪手段積極利用，作為實現自己犯罪的手段或者自己犯罪行為的一部分的時候，則后行者對于這種狀態所造成的結果，要承擔刑事責任。

就刑法功能主義和司法實務的接受程度來講，中間說是較為理想的觀點，但如何處理中間說和因果共犯論之間的一致性便成為問題。日本刑法學界做過幾次有益的嘗試，其中山口厚主張的作為義務論、橋爪隆提出的緩和共犯因果性等內容或許具有借鑒作用。

三、 目前我國實務領域如何處理承繼共犯？

正如上文所述，我國刑法理論中事中通謀的共同犯罪論與承繼共犯論中的肯定說有異曲同工之處，過去很長一段時間，肯定說一直是實務領域的通常做法，近年來隨著中間說的興起，司法實務領域在傳統侵犯人身、財產犯罪（如搶劫、強奸罪）中越來越多地出現中間說的案例，這是一種很好的趨勢。但就NFT平臺并購過程中易發的非法經營罪等營業犯的場合，肯定說的判決例有著相當的數量，這點非常值得注意。

如在方某等非法經營案中，被告人方某1、方某2自2016年5月起非法制售香煙濾嘴棒，2018年1月左右，方某2聯絡被告人王某某，讓其去晉江幫助老板方某1生產香煙濾嘴棒直到2018年10月案發。

被告人王某某的辯護人認為，王某某2018年1月才加入方某1、方某2的團隊，其不應對該團隊2016年5月起至王某某加入之前這段時間生產的香煙濾嘴棒的數額承擔責任，其與方某2等的非法經營數額應當分開計算。法院認為王某某屬承繼共犯，承繼共犯的犯罪數額雖然有別于全程參與犯罪的行為人，但各自具體實施的犯罪數額僅僅對量刑有意義，定罪仍然需要以全部犯罪數額為準，不應分攤計算。

更為極端的案例是，2015年9月底至2015年10月22日，姚某1等人開設生產假煙的窩點。案發后，就同年10月21日才加入的姚某2的涉案金額問題，法院認為，被告人姚某2加入不久即被抓獲，但其供述第一次受雇傭運輸時就發現是制作假煙的窩點，即明知犯罪而參與進來，構成承繼的共同犯罪。根據“部分實行全部負責”的原則，要對犯罪的全部后果承擔責任，而不能只就其加入后的實行行為部分所造成的后果承擔責任。

除此以外，有部分實務工作者認為《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》中“單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人得知單位成員個人實施環境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的，應當認定為單位犯罪”的規定就是運用了承繼共犯完全肯定說的原理。這一觀點的支持者認為企業員工在企業負責人事先不知情的情況下實施了污染環境的犯罪行為后，由于該類案件特殊性，實行行為仍處于未實行終了的狀態，此時企業負責人得知后，若不采取措施制止，等同于認可、接受了員工先前的犯罪行為及其結果，并中途加入，故應對員工先前及企業加入后的所有犯罪行為負責，這實際上是肯定說的體現。

不可否認的是，雖然中間說在刑法學界愈發有影響力，但在司法實務對營業犯的處理中，肯定說仍然占有很大比重。這就要求在NFT并購過程中，一定要注意相關的刑事風險，盡量避免成為共同犯罪中的“承繼的共犯”。

四、 面對可能的刑事風險，我們應當如何處理？

颯姐團隊認為，在涉及到NFT等項目的并購過程中，一定要做好并購前的刑事風險評估與刑事合規審查，以避免造成“知道或應當知道”業務涉嫌非法經營、非法吸收公眾存款等行為的情形下，依然予以追認、縱容或者默許上述行為，從而構成不作為的承繼共犯。

在刑事風險評估的過程中，可能需要注意的問題包括對項目立項進行全面合規審查，審查是否存在風險的宣傳行為如使用“單邊上揚、福利滾存”、宣傳“預期收益、預測投資業績”等內容。

寫在最后

當前來看，我國NFT經營模式與國外NFT平臺有著顯著不同，國內各NFT平臺都在一定程度上出臺了防范以數字藏品為名從事虛擬貨幣相關違法活動的制度，使得NFT產品更加凸顯其藝術價值。各個企業防止NFT金融產品化的努力值得肯定，但與此同時更應做好相關的合規工作，將刑事風險掐滅于未萌，真正消滅“我看刑”，留下“我看行”的具有中國特色的數字藏品市場。

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