最高院關于非法集資司法解釋對于區塊鏈、元宇宙、NFT等行業的影響淺析_BIT

《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2022〕5號，下稱“《2022解釋》”）已于2021年12月30日由最高人民法院審判委員會第1860次會議通過，于2022年2月23日公布，自2022年3月1日起施行。

一、《2022解釋》的出臺背景

最高人民法院（下稱“最高院”）于2010年制定了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”），“兩高一部”于2014年出臺了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，于2019年出臺了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。在2021年前，前述三個文件（下稱“《非法集資三文》”）是關于非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪的定罪量刑標準和相關法律適用問題的重要文件。

而《2022解釋》出臺的背后原因主要有四個：

1、隨著加密技術的興起，區塊鏈、虛擬貨幣、數字資產行業的迅速發展，原有的《非法集資三文》的內容已經無法涵蓋司法新實踐和犯罪新形式。

2、 2021年1月26日，國務院總理李克強簽署第737號國務院令，公布《防范和處置非法集資條例》（下稱“《條例》”），該條例自2021年5月1日起施行。《條例》中“虛擬貨幣”被明確列入涉嫌非法集資的常見形式。但是《條例》本身不能解決行政處罰和刑事處罰的銜接問題，因此需要后續的司法解釋。

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3、2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪刑法條文作了重大修改，增加非法吸收公眾存款罪第三檔法定刑，提高集資詐騙罪最低法定刑，同時將積極退贓退賠規定為法定從輕、減輕處罰情節，這對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的定罪量刑產生了重大影響，迫切需要對《解釋》進行修改完善。

4、中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、部、市場監管總局、銀保監會、證監會、外匯局于2021年9月15日發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發〔2021〕237號，下稱“237號文”）中，最高院第一次出現在關于虛擬貨幣監管的法規中，這是相對于《關于防范代幣發行融資風險的公告》（下稱“九四公告”）最重要的變化之一。而《2022解釋》則是對237號文的刑法銜接。

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二、《2022解釋》的最主要修訂

《解釋》原條文共九條，《2022解釋》共十五條。《2022解釋》對其中的五個條文進行了修改，并增加了六個條文。

與區塊鏈、元宇宙以及NFT行業最密切相關的是進一步修改完善認定非法吸收公眾存款罪的特征要件和非法吸收資金的行為方式。

根據《2022解釋》，以虛擬幣交易等方式非法吸收資金的被明確定義為新型非法吸收資金的行為方式，這為依法懲治虛擬貨幣領域的非法集資犯罪提供了依據。

三、《2022解釋》還有哪些重點修訂

1、

非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（1）非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的；

（2）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

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（3）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。

2、

非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”，將被判處十年以上有期徒刑，并處罰金：

（1）非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在5000萬元以上的；

（2）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象5000人以上的；

（3）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在2500萬元以上的。

四、哪些業務模式會面臨風險

區塊鏈、元宇宙以及NFT等行業由于根植于區塊鏈技術，相當一部分業務都會涉及數字資產。數字資產和《2022解釋》中的虛擬貨幣到底如何區分、哪些業務模式會面臨風險，這是行業最關心的問題。

237號文中明確規定，開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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如果符合相應的犯罪構成，代幣發行融資，包括但不限于ICO、IEO、IXO、IMO等發行模式均將落入《2022解釋》的范疇。

3、

如果元宇宙中有數字資產的發行，譬如有類似Roblox中的Robux或者Sandbox中的Sand的代幣，那么一旦發行過程符合犯罪構成，亦有可能落入《2022解釋》的范疇。

4、

九四公告中的代幣在當年絕大多數都是基于ERC-20的fungible token，所以元宇宙中的虛擬土地、虛擬裝備是否也適用九四公告等相關法規而被定義為“虛擬貨幣”？我們認為這個問題必須要根據具體情況按照實質重于形式的原則進行判斷。

5、

NFT的發行是否可能觸發《2022解釋》而構成非法集資？同樣的，必須根據相關法規結合NFT發行的機制、過程而具體判斷。

五、《2022解釋》是否對之前的非法集資行為發生效力

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（高檢發釋字〔2001〕5號）第二條，對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。

動態 | Bitfinex的ETH余額最高:據Searchain.io 數據顯示：截止今日0點，包含未公開的數據中，Bitfinex的ETH余額最高。據Searchain.io自有交易所標簽統計，凈流入為負的交易所有:Bitfinex, Poloniex, Gemini, 余額變動分別為： -13813.44, -2318.72, -1201.45, 凈流入為正的交易所有: Binance, Huobi, Okex, Bittrex, Kraken, 余額變動分別為：8086.74, 27318, 42901.12, 3757.79, 353.15, 從ETH 換手率來看，Searchain.io 將交易所按類別單獨對比。主要進行普通交易的六家交易所中，Binance為23.53%, Bitfinex為7.97%, Huobi為28.36%, Poloniex為1.09%, Bittrex為1.15%。主要以合約交易為主的OKEX 的換手率在43.05%左右。以法幣兌換為主的交易所中，Kraken 和Gemini 的換手率為3.22%和1.86%[2018/10/5]

因此，在《2022解釋》之前尚未處理完畢的非法集資行為應該適用《2022解釋》。

六、對相關公司的建議

涉及區塊鏈、元宇宙以及NFT領域的公司，其業務模式比較新穎，市場上缺少可借鑒的廣泛適用的成功合規模式。

根據我們此前的項目經驗以及對行業和法規的理解，對相關公司提出如下建議：

1、項目立項須進行全面合規審查

市場上有一種錯誤的言論，即認為可以簡單地搭建海外架構來規避中國法下的合規風險。我們認為，監管機構歷來采取實質重于形式的原則，簡單地搭建海外架構而不通盤考慮風險只會將業務落入“以合法形式掩蓋非法目的”的范疇。當企業的業務領域涉及區塊鏈、元宇宙和NFT等領域時，必須考慮市場、商業模式、數字資產屬性以及不同司法區域的監管差異。

2、項目宣傳的合規

認定非法吸收公眾存款罪的四個特征要件是非法性、公開性、利誘性、社會性。避免“利誘性”是項目合規的要點。?

“許諾還本付息或者給予其他投資回報”，即利誘性。

監管部門在看待“許諾還本付息或者給予其他投資回報”問題的時候一直秉承“實質重于形式”的原則，即使是偽裝成其他形式，只要實質上仍構成“利誘”，那么仍然存在現實的合規風險。

有風險的行為：

（1）宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；

（2）使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；

（3）推介或片面節選少于6個月的過往整體業績或過往產品業績；

（4）使用“單邊上揚、持幣生息、福利滾存”等表述。

此外，某些數字資產投資圈的黑話，譬如“To Da Moon”等在特定情形下有可能被認定為具有“利誘性”。

3、為項目提供廣告服務的風險

對于為區塊鏈、元宇宙以及NFT領域內項目或企業提供廣告服務的公司而言，需要注意《2022解釋》和《中華人民共和國刑法（2020修正）》（下稱“《刑法》”）下的雙重風險。

根據《2022解釋》第十二條，廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（1）違法所得數額在10萬元以上的；

（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（3）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（4）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行證券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、公司、企業債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

而根據《刑法》第二百八十七條之二[幫助信息網絡犯罪活動罪]，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

4、對于已經構成非法集資的涉案主體

（1）根據《2022解釋》第六條第一款，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節酌情考慮。

（2）根據《2022解釋》第六條第二款，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

（3）主動加強企業合規建設，爭取適用檢察院的合規考察制度。

最高人民檢察院（下稱“最高檢”）進行了企業合規改革試點，并已經將試點的范圍推廣至10個省份，最高檢在《關于開展企業合規改革試點工作方案》中提到，在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業涉嫌具體犯罪，結合辦案實際，督促涉案企業作出合規承諾并積極整改落實，促進企業合規守法經營，減少和預防企業犯罪。

2021年6月3日最高檢、司法部、財政部、生態環境部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、中華全國工商業聯合會、中國國際貿易促進委員會聯合印發了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（下稱“《指導意見》”）。

涉案企業合規第三方監督評估機制（下稱“第三方機制”），是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，將符合企業合規改革試點適用條件的，交由第三方監督評估機制管理委員會（下稱“第三方機制管委會”）選任組成的第三方監督評估組織（下稱“第三方組織”），由其對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察。考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。

值得注意的是，區塊鏈、元宇宙以及NFT領域中的非法集資是否適用合規不起訴有待于檢察機關的進一步明確以及典型案例的公布。但是積極的合規舉措對于爭取合規考察的適用均具有積極的意義。

文丨天元律師事務所 王偉 朱宣燁

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