肖颯：幣圈傳銷，買幣者資金追繳還是返還？_比特幣

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：郭譚浩肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。本想買幣賺一筆，但不想發幣方竟成了傳銷組織，涉嫌違法、犯罪；參與資金都將面臨收繳。這時，買幣款能否追回，就成了買幣人最關心的問題。成立組織領導傳銷活動罪，傳銷活動的上下層之間通常成立共犯關系；所募幣款通常全部認定為違法所得。被騙加入后又推薦他人加入并因此獲得代幣、返現的，所獲利得通常也將作為違法所得被追繳。那么被騙加入組織，是否還能追回自己曾經繳納的“入門費”？文章脈絡：一、追繳不一定沒收，可獲退賠；二、追繳的范圍：成罪范圍內的違法所得；三、買幣款誰退誰：“違法所得”的計算。

追繳不是沒收，可獲退賠

《刑法》第64條規定了犯罪違法所得的收繳和退賠：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”而出于認定犯罪數額的需要證據等考慮，實踐中，一般會對涉案資金先進行收繳；查清涉案全部金額后再做處置。對于被追繳的違法所得，又有兩種出路：“被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”可見，只有違禁品，和供犯罪所用的本人財物才應當沒收。而被害人的合法財產，在收繳后應當及時返還。關于收繳后向被害人返還違法所得，在《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》中有具體規定。本規定第10條規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。”隨后，同條明確了對追繳財產的損失發還或者賠償的規則：“對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”買幣不幸涉及組織、領導傳銷活動罪，如果只是最底層的買幣者，尚未通過推薦他人加入獲得套現，那么買幣所用款項，是被害人的合法款項，依據《刑法》第64條和前述規定，應當及時返還；即，按照實際損失予以發還。而行為人推廣虛擬幣、并由此獲取套現、形成層級，已經觸犯組織領導傳銷活動罪的，其向下線收取的買幣款、套現款等財產，則可能認定為違法所得，依法應予收繳。這些款項對于組織、領導傳銷活動罪的行為而言是違法所得；但對于下線的買幣人來說，這些款項單純是購買虛擬幣被騙的損失；依據前述規定，仍然應當被返還給作為下線的實際購買人。買幣后又推廣的人買幣的款項，也是前款規定中所述“被害人合法財產”，和造成被害人的“損失”。理由在于：這些買幣人在向上線買幣，繳納“入門費”等費用之時，其身份單純為受害者；由于尚未向下線推廣并收取費用，尚未進行共犯行為，尚不能成立共犯。只有在其實行了向下線收取入門費等組織領導傳銷活動的行為后，才能認定其加入了上線的共同犯罪。因此，在其加入共同犯罪之前，其被害人身份不容否定；其向上線繳納的費用，一方面計算為上線的違法所得；一方面也是行為人受到損失的金額。按照前款規定，也應當在對其上線違法所得進行收繳后，按照其實際損失，對其進行返還。即使被認定為傳銷組織的中間層，其作為被害人，依然應當有權要求其上層按照對其造成的財產損失，返還相應違法所得。

肖颯：央行數字貨幣將深刻改變儲戶與銀行之間的法律關系:中國銀行法學研究會理事肖颯發文《央行數字貨幣將重構傳統金融業？》，文中提到，我國金融體系中以銀行為主的間接融資體系，各大銀行在社會生活中扮演著重要角色。央行數字貨幣的出現與普及使用，將深刻改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融實務。未來銀行業與儲戶之間的法律關系，民間借貸的證據問題，洗錢罪等罪名甚至會被束之高閣。（新浪財經）[2020/4/20]

追繳的范圍：成罪范圍內的違法所得

如前所述，我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。買幣行為中，構成犯罪的“違法所得”，范圍在哪里呢？本條明文規定：構成犯罪的人，其違法所得才應追繳或責令退賠。相反，對于不構成犯罪的人，其所得不能適用本條規定。因此，層級沒有達到3層的所得款，其行為并不構成本罪，所得并非前文《刑法》所指違法所得，不適用刑事程序中的追繳制度。可見，涉案財產是否應由刑法規定，通過刑事訴訟程序進行追繳、退賠，取決于行為是否成立組織、領導傳銷活動罪。只有成立犯罪的，其違法所得才適用刑法第64條規定的追繳、退賠制度；不成立犯罪的，應當通過其他法律手段追償損失。需要格外注意的是，組織領導傳銷活動罪，不僅處罰最初的發起人，也處罰后來參與傳銷活動的人。后來的參與者，在傳銷組織中起骨干作用的高級管理人員，也應當認定為組織、領導者，將受到刑罰處罰。行為成立組織、領導傳銷活動罪的要件，可以參考之前的分析：《原創|多層次營銷離"傳銷"有多遠？》結合負責管理的范圍、在營銷網絡中的層級、涉案金額等方面因素的考慮，向上線支付了“入門費”的受害者，又向下線收取了“入門費”并形成了層級結構，也很可能會被認定為組織、領導者，成立組織、領導傳銷活動罪，受到刑事處罰；其違法所得，應通過刑事程序追繳或退賠。

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術對固定證據‘真實性’有重要作用 但不能單純依賴:據鳳凰網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，我國司法領域對于‘證據’的態度開放，區塊鏈作為一種‘分布式存儲技術’具有不可逆、不可篡改等特性，對于固定證據的‘真實性’可以起到重要作用。但是，雖然區塊鏈技術本身對固定證據有優勢，但真實世界里發生的事件，不能單純依賴區塊鏈技術，例如航空保險理賠糾紛，是否發生空難本身很難被區塊鏈完整記錄下來，很多時候是‘人為’地記錄在鏈上觸發‘共識機制’，因此，在證明某一行為是否真實發生時，還是需要傳統的書證、電子數據、物證等。[2018/9/10]

買幣款誰退誰：“違法所得”的計算

根據《刑法》第64條規定，只有“違法所得”才應當被追繳、退賠。違法所得，字面上看，是指通過違法所獲取的財物。而最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》第二條規定，涉案財物包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關的財物及其孳息。根據前述規定，違法所得依據產生違法所得的犯罪分為兩類：取得利益型的犯罪中的違法所得；如盜竊罪、貪污罪、受賄罪中的盜贓物品、貪賄財產等；經營利益型的犯罪,如高利轉貸罪。可見，違法所得不僅包括通過違法犯罪行為獲得的財物，也包括這些財物可能發生的天然孳息、法定孳息以及利用該財物而經營所獲得的財產性利益。對于前者而言，產生收益的活動本身即是違法的；收益就是違法行為的對象或結果。對于后者而言，產生收益的活動是合法的；只是用以產生收益的本金涉嫌違法。前述兩類違法所得產生的方式不同,其追繳的計算方式也不同。對于取得利益型犯罪的違法所得而言，所取得的非法財產本身即是違法所得的數額；而對于經營利益型犯罪的違法所得而言，,則應當扣除正常經營所獲利益。例如，在高利轉貸罪中，違法所得通常是指利差所得，而并非全部轉貸款的金額。規范上，法律規定的態度也非常明確：1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中指出:全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的“違法所得數額”,是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。從字面意義看,這里的“違法所得”應扣除相應的成本。司法實踐中，一般也認為：實際購買產品的金額是合法經營的金額，應當予以扣除；而提供服務等沒有實際產品的情況下，相應成本不予扣除。組織領導傳銷活動罪中，存在“人頭計酬”等向“上線”返現的情形。依據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第八條規定：“在傳銷活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。”可見，向上線繳納的“抽頭”不是傳銷組織中本層級當事人的收入；而是上線的收入，應予以扣除，并計算入上線的違法所得數額中。在作為上線的違法所得收繳后，依據前文所講，及時向下線進行返還。以上就是今天的分享，感恩讀者！

金色獨家 北京大成律師事務所合伙人肖颯：篡改區塊鏈數據在我國早已有相關法律規定:近日，密歇根州提交新法案：篡改區塊鏈數據或面臨14年以下監禁，金色財經特邀請北京大成律師事務所合伙人肖颯對此事件進行解讀，肖颯表示：篡改區塊鏈數據在美國將屬于犯罪行為，而在我國已經是犯罪行為。違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑，特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。也就是說，最高刑期為十五年。違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的，依照前款定罪處罰。如果修改區塊鏈數據，導致共識機制出現問題，或者影響了鏈上其他應用程序，造成了財產權損失或者數據滅失，則可能構成我國刑法第286條破壞計算機信息系統罪。[2018/6/14]

大成律所合伙人肖颯：“空氣幣”、海外發幣國內銷售或觸犯刑法:據Bianews，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文稱，當前如果出現“空氣幣”等詐騙行為，行為人可能面臨刑法第266條詐騙罪的追究，因此，項目真實性是核心。此外，肖颯還指出，在海外進行發幣，又到國內宣傳銷售的，可能會涉嫌刑法第255條非法經營罪。[2018/2/27]

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