OTC這樣操作，會判刑？_數字貨幣

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。OTC是虛擬貨幣流轉的常見途徑，我國法律在提示風險并否定虛擬貨幣的法幣地位后，并未在流轉環節設定獨立的法律規制。而在近期做法律研究時，今年公布的一則案例引起了我們的關注：犯罪行為人因向特定主體出售加密貨幣被認定為非法經營罪。我們將在下文結合案例簡要分析。基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介紹某虛擬數字貨幣，并承諾該種虛擬數字貨幣只漲不跌。余某、洪某1、洪某2等人決定向被告人曾某購買該虛擬數字貨幣，曾某承諾購買的數字貨幣需要一百天返還，每天返還1%。后余某、洪某1、洪某2等人又陸續介紹或幫親戚從被告人曾某處購買虛擬數字貨幣。上述總金額664000余元。其中，被告人曾某通過銀行給尚某轉賬242379元用于幫余某等人購買虛擬數字貨幣，通過微信給尚某轉賬10000元用于幫余某等人購買虛擬數字貨幣。被告人曾某于2018年4月1日，向歐某銷售2000個“世聯資產"虛擬數字貨幣，價值23040元。2018年9月28日，曾某因涉嫌犯詐騙罪被金溪縣局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法經營罪經金溪縣人民檢察院批準逮捕，同日由金溪縣局執行逮捕。案件焦點

ErisX推出OTC加密交易結算服務:金色財經報道，Cboe Global Markets旗下的ErisX今天宣布，它已推出ErisX結算服務，這是一個新的解決方案，這是一種新的解決方案，旨在幫助消除場外交易 (OTC) 加密交易的結算風險。

新產品擴展了ErisX為機構投資者提供的工具套件，使他們能夠使用透明的美國許可加密現貨市場與其他ErisX客戶結算場外交易。[2022/9/8 13:15:10]

本案的爭議焦點在于：1．曾某出售虛擬貨幣的行為是否違反國家規定，達到嚴重擾亂市場經濟秩序的程度。2．虛擬貨幣場外交易是否符合非法經營罪的構成要件。判決結果

BlockFi 面向機構和超高凈值客戶推出OTC交易平臺:1月21日，加密資產借貸平臺BlockFi宣布面向全球機構和超高凈值客戶推出 OTC 交易平臺。其中，BlockFi將充當執行合作伙伴，提供現貨交易、信貸功能和保證金交易產品。另外，該 OTC 交易平臺將根據客戶需求等支持比特幣、以太坊、萊特幣以及其他主流加密貨幣。[2021/1/21 16:40:43]

金溪縣人民檢察院以金檢刑訴66號起訴書，指控被告人曾健康犯非法經營罪，于2019年4月16日向本院提起公訴。江西省金溪縣人民法院依法組成合議庭，于2019年6月10日作出贛1027刑初73號刑事判決。被告人曾某不服，提出上訴。江西省撫州市中級人民法院于2019年9月24日作出贛10刑終223號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。江西省金溪縣人民法院于2020年4月9日公開開庭審理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)贛1027刑初206號刑事判決書，內容如下：被告人曾某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣110000元。判決評析

MXC抹茶升級OTC綠鉆商家服務，因商家原因資產遭凍可獲賠:據官方公告，MXC抹茶正式升級OTC綠鉆商家服務，用戶因商家原因遭遇資產凍結，最高可獲賠訂單金額50%的補償款，單筆賠付金額上限為2萬USDT，賠付準備金總額單月上限為5萬USDT。據相關負責人介紹，除不斷完善自身風控措施外，MXC抹茶還對OTC商家有嚴格的資金風控要求。

OTC綠鉆商家服務是指在MXC抹茶OTC平臺，通過與綠鉆認證商家交易，因商家自身問題導致用戶賬戶凍結而提供一定額度賠付的服務。[2020/10/4]

在一審法院的論述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虛擬數字貨幣不能在中國銷售，仍向他人銷售，嚴重擾亂市場經濟秩序，犯罪事實清楚，證據確實充分，其行為已構成非法經營罪。”\n但是，在通篇判決書中，法院未明確曾某OTC行為違反的具體國家規定，只是將其與非法經營罪的兜底行為嚴重擾亂市場經濟秩序相匹配，未免論述過于不足。\n事實上，我國現行法律對于虛擬貨幣的定性與限制，主要源自兩份部門規章：一是2013年12月3日發布的《關于防范比特幣風險的通知》，二是2017年9月4日發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》。前者指出比特幣作為虛擬貨幣屬于虛擬商品，但不得作為貨幣流通，后者明確了虛擬貨幣在發行、融資等領域的禁止性規定。\n上述規定并未限制虛擬貨幣的被持有，以及虛擬貨幣在私人之間的流轉。更不必說，部門規章的效力級別不能達到刑法意義上的國家規定。\n因此，根據在本案中被認定的OTC事實，我們認為，曾某出售虛擬數字貨幣的客觀行為不符合非法經營罪的犯罪構成，法院在說理及法律適用上存在錯誤。

動態 | Bittrex將推出OTC平臺:據Cointelegraph報道，美國加密交易所Bittrex將推出OTC平臺，為大型機構投資用戶提供投資渠道。與標準服務的用戶不同，場外交易投資者必須能夠承諾最低交易額為25萬美元。[2019/2/12]

延伸拓展

如前所述，出售虛擬貨幣的OTC行為本身并不構成犯罪。但由于虛擬貨幣OTC具有極強的隱蔽性，往往被某些犯罪行為人所利用，成為滋生洗錢犯罪的溫床。而出售虛擬貨幣的一方，由于未盡到注意義務，常常因此構成我國刑法第三百一十二條所規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。結合《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定的情形，如發生OTC交易價格顯著低于市場價格；巨額資金分散存放或頻繁劃轉等情形時，在沒有相反證據的情況下，虛擬貨幣的出售人的協助行為會被認定為“明知”，這是我們在OTC交易時需要注意的。

圖｜場外交易市場(Over-the-Counter)寫在最后

我國曾在區塊鏈技術與虛擬貨幣的發展上居于領先地位，只是在嚴格且保守的監管規范與執行之下，虛擬貨幣的狀況已經從茁壯發展回退到了維持存續即可。但無論如何，作為一種被法律認可的虛擬商品與財產性利益，虛擬貨幣在私人之間的流通不宜被認定為犯罪。

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