肖颯：國內NFT二級市場 紅線在哪里？_STO

國內NFT商家，都在巴巴望著啥時候可以開二級市場交易。也有一些律師同行給了客戶無牌照可交易的建議，但基于多年辦案經驗和對政策的敏感，颯姐認為，NFT二級市場交易的紅線還是有一定之規。今天給大家分享思路，請讀者穩扎穩打，切勿心急。

一、躲不開的38號+37號文

說起藝術品線上交易，繞不開“文交所”這個老梗。十年前，《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》國發[2011]38號（俗稱38號文），九年前《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》國辦發[2012]37號（俗稱37號文），這兩個文件在交易所界如同“9.4公告”在幣圈的地位，幾乎將不法文化類交易所一掃而空。

37號文直接指出：本次清理整頓的范圍包括從事權益類交易等各類交易場所，其中，權益類交易包括“文化藝術品權益”。也就是說，鑒于文化藝術品在尋找價格的過程中容易出現“炒作”等問題，地方上批準了一波文交所專門從事藝術品交易撮合，本來是一件好事，愣是被某些文交所搞什么期貨創新等出現了金融風險，最終導致了一場“清理整頓”。

肖颯：銷售比特幣礦機存在反洗錢、侵權及稅務風險:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，銷售比特幣礦機存在一定的法律風險。一是反洗錢風險。盡管目前中國現行有效的法律法規中沒有規定礦機生產商必須承擔反洗錢義務，但與虛擬幣相關的反洗錢問題始終在監管部門的視線范圍內。二是專利侵權風險。礦機生產商屬于芯片制造業，因此涉及大量專利問題，若明知銷售的比特幣礦機侵犯專利權卻仍然參與銷售，可能會違反《專利法》第十一條第一款的規定，構成對權利人專利權的侵犯。三是稅務風險。一些礦機廠商在銷售礦機時會接受比特幣支付，可能會引發稅務風險。（證券日報）[2021/3/29 19:24:36]

清理整頓的主要經營行為有：

1、將權益進行均等份額拆分并公開發行（出售）；

2、采取了集中交易方式，包括集中競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；

肖颯：央行數字貨幣將深刻改變儲戶與銀行之間的法律關系:中國銀行法學研究會理事肖颯發文《央行數字貨幣將重構傳統金融業？》，文中提到，我國金融體系中以銀行為主的間接融資體系，各大銀行在社會生活中扮演著重要角色。央行數字貨幣的出現與普及使用，將深刻改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融實務。未來銀行業與儲戶之間的法律關系，民間借貸的證據問題，洗錢罪等罪名甚至會被束之高閣。（新浪財經）[2020/4/20]

3、將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易；

4、權益持有人累計超過200人；

5、集中交易方式進行標準化合約交易；

6、未經國務院相關金融管理部門批準，從事保險等金融產品交易；

7、投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔少于5個工作日；

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

8、現貨交易市場，不以實物交收為目的或者不必交割實物。

二、最怕現貨做著做著，變成了期貨

稀缺，是金融的眼睛。超級IP總是稀缺的，其映射的NFT大概率會受到市場熱捧。颯姐記得之前還看過“云炒鞋”，賣一種期貨鞋，如果NFT的形勢大好，炙手可熱的藝術家可能還沒開始作畫就被賣出了作品。

聲音 | 肖颯：在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪:據新浪財經消息，中國銀行法學研究會理事肖颯在清華x-lab公開課上作了《區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析》的演講，分享了STO，中國法律將怎樣對待、“區塊鏈”新規解讀與未來趨勢、區塊鏈項目落地需要注意細節、區塊鏈項目到底能不能發幣、區塊鏈與ICO的風險五個部分。肖颯表示，在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪。未來如果中國的證監會對STO和ICO進行監管，將會是建立在一個前提上的，這個前提就是我們對證券的定義寬泛了。[2018/12/22]

我們在這里介紹一個通知《中國證監會辦公廳關于做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》，其中將38號文37號文里面的幾個術語進行了解釋：“標準化合約”是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約，交易者以此類合約為對象，只繳納保證金即可買入賣出。

中國銀行法學研究會理事肖颯：ICO代幣權益無法獲得保護:近日，中國銀行法學研究會理事肖颯接受《證券日報》記者采訪時提示風險稱，從中國法律項下對于ICO這種非法融資方式而來的代幣，是否是屬于“財產性利益”有待探討。她表示，根據2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》，我國對于ICO認定為非法公開融資行為，對于ICO而來的代幣，作為一種類金融產品，不一定會參照比特幣虛擬商品的定性，而是認為代幣只是一堆價值不高的數據，無需給予較高程度的法律保護。因此很多加密貨幣被盜不能受到搶劫罪的法律保護。[2018/6/20]

再來看，“集中交易”是指由現貨市場安排眾多賣方、買方集中一起進行交易，并為促成交易提供各種設施及便利安排，細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等。電子撮合是指眾多賣方、買方同時通過電子交易系統進行撮合配對、點選成交或者其他方式促成合約成立的交易方式。匿名交易是指對于一項標的物，交易者完全不需要知道對手方的任何交易外信息，這是資本市場特有的交易方式，能夠促進流動性水平。然而，現貨交易所（商品交易所或文交所）是不允許如資本市場一樣操作的，否則就可能構成非法經營罪。颯姐代理的河北省某大宗商品交易所案件中，就出現了先例（雖然是打掉了詐騙罪，但非法經營罪被保留）。

總結一下，只要目的不是為了實物交收或不必交割實物，就有資本化運作之嫌，可能會被認定為“非法期貨交易活動”，從而引發刑法第225條非法經營罪的刑事風險。

三、對比炒鞋，NFT風險系數更高

颯姐是二手商品的老玩家，得物、紅布林和只二都有買手店。之前還寫過若干二奢的金融風險文章。2019年10月央行上海分行曾發布過《警惕“炒鞋”熱潮，切實防范金融風險》的金融簡報，彼時就引起了大眾熱議。炒鞋交易呈現“證券化趨勢”，日交易量巨大；部分第三方支付機構為平臺提供分期付款等加杠桿服務；平臺操作黑箱化，一旦跑路，容易引發群體性風險。

NFT的虛擬性，更凸顯了風險。炒鞋，大不了還落下一雙鞋，有使用價值。南方一家NFT公司CEO透露，沒開二手交易時，一幅畫作NFT都賣不上30元，如今一畫難求，社群里熱情頗高。颯姐被拉進幾個NFT粉絲群，幾乎每時每刻都有聊天信息彈框，空前熱烈，甚至有幾位買家已經號稱“賺到錢了”，群里彌漫著一種酒醉般的瘋狂。

關于“炒作NFT”暫時沒有專門的規范性法律文件來規制，更沒有法律法規直接約束。于是，很多秉承法無禁止即可為的老友們，又開始了互聯網金融之夢。此處，颯姐沒有別的忠告，從經歷過一輪互金漲跌的經驗看，此時無聲勝有聲，圈內一哥們將自家NFT設計成圓形coin模樣，馬上就被緊急叫停了，怎么會沒有監管或司法的視角在觀察這個領域呢？！C端客戶或小B的財產安全問題才是大問題。言盡至此，好自為之。

四、容易被忽略的《藝術品經營管理辦法》

這是2016年1月還存在的“文化部”發布的部門規章，法律效力低于人大的法律高于具體部門的規范性法律文件。對于“藝術品”的定義，不限于繪畫、書法、雕塑、攝影、工藝美術等，還包括它們的“有限復制品”。NFT鑄造過程中，為降低金融屬性，多數發行主體會將NFT的份數進行擴大，而這些被存放在私有云上的復制品就是規章里的“藝術品”。

而利用信息網絡從事藝術品經營活動適用《藝術品經營管理辦法》。

禁售內容請參照辦法第六條、第七條，我們文章著重談一下第八條第三款：藝術品經營單位不得“以非法集資為目的或者以非法傳銷為手段進行經營”。也就是說，對于藝術品經營（銷售）而言，監管機關關注的法律要點是：非法集資類法律風險+傳銷的風險。前者由六種罪名組成，后者涉嫌組織領導傳銷活動罪。看到這里，讀者可能會意識到“紅線來了”，那就是不可非法集資，不得采取傳銷方式推廣藝術品。

此外，2011年《文化部關于加強藝術品市場管理工作的通知》（文市發[2011]55號）根據38號文的精神，明確限制了藝術品交易的金融風險。該通知規定，對禁止藝術品經營單位將藝術品權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將藝術品按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日；經批準的文化產權交易所可探索采取非公開發行或其他方式進行藝術品交易，但權益持有人累計不得超過200人。

寫在最后

也許，您在文章中反復尋找，如何才能合法合規做NFT二級市場交易平臺。很遺憾，我們團隊將國內法律、法規、文件、案例和學術文章盡量收集全面，試圖尋找當下NFT二級交易市場完全合規合法之路（是否需要持金融牌照、哪些牌照、地方牌照能否抵擋非法經營風險等）。答案是：暫無解，只能徐徐圖之。

我國法律和政策是動態的，隨著事件的發展和演進，也許未來會出現一些規章制度給出解決路徑，但當下颯姐只能給出“負面清單”，盡量讓大家少走點彎路。未雨綢繆，比別人早做準備，等待發令槍響。

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