繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？_比特幣

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科（上海）律師事務所 劉磊律師

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

Glassnode：長期持有者繼續積累比特幣，而短期投機者則獲利了結:根據鏈上分析提供商Glassnode的研究，上一次轉手的比特幣中，95%是在不到三個月前在區塊鏈上最后一次移動的。Glassnode 3月15日發布的一周鏈上報告發現，只有5%的花費輸出（spent outputs）超過90天，這表明絕大多數在鏈上移動的比特幣是“年輕的加密貨幣（young coins）”。Glassnode的其他數據發現，持有比特幣至少三年的地址在過去6至12個月里大幅增持比特幣，而短期持有者自2020年初以來一直在獲利了結。（Cointelegraph）[2021/3/16 18:48:35]

2021.05.25

內蒙古自治區發展和改革委員會

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施（征求意見稿）》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

分析 | 近期市場或將繼續持續觀望狀態，建議交易者耐心等待機會:據Bgain投研數據：截止北京時間12月11日18:00點，BTC價格7236.4美元，24小時內BTC價格下跌1.10%，結合量化交易的BTC本位增強指數漲跌互現，其中Bgain交易指數下跌0.08%，CTA指數下跌0.15%，對沖交易指數上漲0.04%。截至18點，OKEX精英用戶多空占比為52%/44%；火幣精英用戶多空占比48%/51%，Bitfinex多/空保證金占比為87%/13%，BitMEX多空倉位占比為47%/53%，市場情緒相對平靜。幣價24小時內表現平穩，上下波動僅200點，成交量略有萎縮，多空雙方都未進場博弈，近期市場或將繼續持續觀望狀態，建議交易者耐心等待機會。[2019/12/11]

2021.06.02

國家能源局四川監管辦公室

聲音 | EOS New York：EOS擁堵但并非不能正常工作 同時網絡資源工作需要繼續改進:EOS節點EOS New York剛剛發推文稱，（有人說）“EOS擁塞，無法正常工作”，但EOS平均一天的活動量超過BTC、ETH、TRX和STEEM的總和，并且還有余地。這并不是說沒有改進的余地。EOS VM（虛擬機）帶來了巨大的效率，這將使EOS在網絡資源方面走得更遠。EOS New York強調稱，這是一個不斷發展的過程，路上的顛簸是可以接受的。它們揭示了需要改進的地方。此前11月1日消息，由于EIDOS項目代幣空投一度導致主網CPU擁堵。安全公司監測數據顯示，截至11月6日，EOS主網CPU擁堵指數為93%，EIDOS實際消耗占比56.16%。[2019/11/8]

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

分析 | 投資者繼續在半山腰望風:AKG-Bill認為：前幾日買入的投資者繼續在半山腰等待，市場毫無起色，也無新意，成交量不給任何信號，延續行情的低迷，市場賺錢效應繼續消散，建議投資者回避此種行情，等待趨勢到來。

關鍵點位提示：

9000-9100附近構成日內關鍵支撐位

9450/9550分別構成日內關鍵壓力位

（本文僅代表作者觀點，請投資者謹慎對待）[2019/11/4]

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

分析 | 金色盤面：多空博弈激烈 “畫門”行情或將繼續:金色盤面綜合分析：BTC近階段在6200到6600區間內內走出震蕩行情，連續出現“畫門”走勢，說明多空雙方博弈激烈，對該位置都比較重視。數字貨幣總市值與昨日相比無較大變化，山寨幣也并未出現大幅反彈的跡象，投資者的觀望情緒仍在持續，大家都在等待市場選擇方向。[2018/8/22]

2021.06.11

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市（州）嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第（一）、（二）、（三）項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域（例如專賣、進出口、金融、礦產資源等行業），不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第（四）項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的（亦稱為該條文所要保護的特定“法益”），即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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